Hukuki Durum Tespiti (Due Dılıgence) Sürecinde Gözden En Sık Kaçan 7 Risk

Şirket birleşme ve devralmalarında due diligence süreci, alıcının bilinçli bir yatırım kararı verebilmesi için hedef şirketin hukuki, mali ve operasyonel yapısını derinlemesine analiz ettiği temel aşamayı oluşturmaktadır. Bu süreç, yalnızca mevcut durumu tespit etmekle sınırlı kalmayıp kapanış sonrasında alıcının maruz kalabileceği gizli riskleri ve yükümlülükleri öngörmek, bunları sözleşme yapısına doğru bir şekilde yansıtmak bakımından da belirleyici bir işlev üstlenmektedir. Ne var ki uygulamada durum tespit (due diligence) incelemeleri, standart kontrol listeleri üzerinden ve büyük ölçüde belge doğrulamasıyla sınırlı biçimde yürütülmekte; bu yaklaşım ise pek çok kritik risk kaleminin gözden kaçmasına zemin hazırlamaktadır.

Türk Hukuku ve iş ortamının kendine özgü koşulları, due diligence sürecini ek bir karmaşıklık katmanıyla buluşturmaktadır. Sözleşmelerde yer alan kontrol değişikliği hükümleri, kefaletler, grup içi işlemlerden kaynaklanan ilişkili taraf riskleri, fikri mülkiyet ve kişisel verileri koruma mevzuatı ile uyum sorunları, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) prim yükümlülükleri, vergi riskleri  gibi; hem hukuki hem de mali açıdan önemli risk alanları olarak öne çıkmaktadır. Aşağıda, Türk Hukuku’nda şirket devralmalarında en sık karşılaşılan ve yükümlülük potansiyeli taşıyan risk başlıkları, pratik tespitler ve inceleme önerileri ile birlikte ele alınmaktadır.

1.     Kontrol Değişikliğine İlişkin Hükümler

Sözleşmeler due diligence kapsamına alınmakla birlikte, inceleme çoğu zaman sözleşme süreleri, cezai şart hükümleri ile finansal sözleşmelerde bakiye borç tutarı, faiz oranı ve vade tarihiyle sınırlı tutulabilmektedir. Bu kapsamda gözden kaçması en olası riskler şu şekilde özetlenebilir:

·       Hedef şirketin taraf olduğu sözleşmelerde, ortaklık yapısında ya da yönetimde gerçekleşecek bir değişikliği çeşitli hukuki sonuçlara bağlayan kontrol değişikliği hükümleri sıkça yer almaktadır. Bu hükümler; uzun vadeli tedarik ve müşteri sözleşmelerinde karşı tarafın onayını, banka kredi sözleşmelerinde krediyi muaccel kılmayı ya da önceden bildirimde bulunmayı, lisans ve franchise sözleşmelerinde lisans hakkının askıya alınmasını veya sona erdirilmesini, bayilik ve acente sözleşmelerinde ise devrin geçerliliğini temsilcinin rızasına bağlamayı düzenleyebilmektedir. Bildirim ya da onay yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde sözleşmesel temerrüt hükümleri gündeme gelebilir; ilgili tarafların onayı alınmadan kapanışın gerçekleştirilmesi ise hedef şirketin hem finansman yapısını hem de kritik ticari ilişkilerini eş zamanlı bir çözülme riskiyle karşı karşıya bırakabilir.

• Türk bankacılık uygulamasında çoğunluk ortağın ya da şirketi fiilen yöneten kişinin kefil sıfatıyla kredi sözleşmesine taraf olması yaygındır. Bununla birlikte şahsi kefalet; ticari gayrimenkul kira sözleşmelerinde, tedarikçi sözleşmelerinde ve bazı bayilik sözleşmelerinde de taahhüt edilebilmektedir. Türk Borçlar Kanunu'nun 581 ila 603. maddeleri kapsamındaki bu kefalet ilişkisi, payların devredilmesi ile kendiliğinden sona ermemekte; kefil olan ortak ya da yöneticinin şirketle bağı kesilmiş olsa dahi kefalet sorumluluğu varlığını sürdürmektedir. Hem alıcı hem de satıcı açısından kefalet riskinin kapanış öncesinde bütünüyle tespit edilmesi, taraflar nezdinde kapanış sonrası bilinmeyen yükümlülüklerin gün yüzüne çıkmasını engelleyecektir.

Bu riskler göz önünde bulundurulduğunda, tüm sözleşmelerinin kontrol değişikliği hükümlerinin ve kefalet / teminat yapısının titizlikle değerlendirilmesi önem arz etmektedir.

2.     Grup İçi İşlemler ve İlişkili Taraf Riskleri

Grup içi işlemler due diligence süreçlerinde ya sınırlı bir incelemeye tabi tutulabilmekte ya da yalnızca transfer fiyatlandırması açısından ele alınabilmektedir. Grup içi işlemler kapsamında gözden kaçması en olası riskler şu şekilde özetlenebilir:

• Türk Ticaret Kanunu'nun 202. maddesi hakim ortağın ya da hakim şirketin hedef şirkete emsale aykırı koşullarda yükümlülük yükleyemeyeceğini hükme bağlamaktadır. Grup içi hizmet bedelleri, kira bedelleri ve finansman maliyetlerinin emsal dışında belirlenmesi; vergisel tarhiyat riskini ve azınlık pay sahiplerinin açabileceği davaları gündeme getirebilir.
• Hedef şirketin, grup içindeki başka bir şirketin banka kredisi için ipotek ya da kefalet vermiş olmasına karşın bu yükümlülüğün dipnotlara yalnızca genel bir ifadeyle yansıtıldığı durumlar uygulamada karşılaşılan riskler arasındadır.
• Devralma öncesinde gerçekleştirilen olağandışı temettü ödemeleri, yönetim kurulu kararı alınmaksızın kullandırılan ortaklık avansları ve grup şirketine yapılan borç devirleri, hedef şirketin varlık yapısının zayıflatıldığına işaret edebilir.
• Hedef şirketin muhasebe, bilişim teknolojileri altyapısı veya bordro yönetimi gibi kritik hizmetleri grup bünyesindeki başka bir şirketten sağlaması halinde bu hizmetlerin kapanış sonrası durumu önceden netleştirilmelidir.

1.     Fikri Mülkiyet Eksiklikleri ve Sahiplik SorunlarıFikri mülkiyet incelemesi due diligence süreçlerinde giderek daha fazla yer bulmakla birlikte, çoğunlukla TÜRKPATENT tescil belgelerinin sorgulanmasından öteye geçememektedir. Fikri mülkiyet kapsamında gözden kaçması en olası riskler şu şekilde özetlenebilir:·       6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamında tescilsiz kullanılan işaretlerin korunması sınırlıdır. Hedef şirketin uzun süredir kullandığı ancak tescil ettirmediği bir marka, devralma sürecinde ya da hemen akabinde üçüncü kişi tarafından tescil ettirilerek itiraz konusu yapılabilir.

• 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında çalışanın işin görülmesi sırasında yarattığı fikri mülkiyetin mali hakları kural olarak işverene ait olmakla birlikte, iş sözleşmelerinde açık bir devir hükmü bulunmaması bu hakkı tartışmalı hâle getirebilmektedir. Ayrılmış geliştiriciler tarafından yazılan, devir hükmü içermeyen iş sözleşmeleri ile üretilmiş yazılımlar ileride itiraz konusu olabilir.

2.     IT Altyapısı ve Yazılım Kullanım Riskleri IT altyapısı, due diligence süreçlerinde çoğunlukla ele alınmamaktadır. Oysa hedef şirketin dijital varlık ve sistem yapısı, hem devralma sonrası operasyonel sürekliliği hem de alıcının üstlendiği gizli maliyet yükünü doğrudan belirlemektedir. IT altyapısı kapsamında gözden kaçması en olası riskler şu şekilde özetlenebilir:

• Kurumsal yazılım sistemlerinin / lisanslarının belirli bir tüzel kişiliğe ya da kullanıcı sayısına bağlı olduğu durumlarda şirket yapısındaki değişiklik öngörülemeyen ek lisans maliyetleri doğurabilir.
• Lisanssız yazılım kullanımı hukuki sorumluluk ve itibar riski barındırmaktadır
• Dış kaynaklı IT hizmetleri (yönetilen servis sağlayıcı, veri merkezi anlaşmaları) kapanış sonrasında sona erecek ya da yeniden müzakere edilmesi gereken sözleşmeler içerebilmektedir.

Bu riskler göz önünde bulundurulduğunda, IT varlık envanterinin çıkarılması, lisans koşullarının devir senaryoları açısından incelenmesi ve yönetilen IT hizmet sözleşmelerinin kapanış sonrası geçerliliğinin değerlendirilmesi önemlidir.3.     Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na Uyum 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) kapsamındaki yükümlülükler due diligence süreçlerinde çoğunlukla göz ardı edilmektedir. Oysa KVKK uyumsuzluğu; idari para cezası ve suç duyurusu gibi sonuçlar doğurabileceğinden devralınan risklerin doğru fiyatlandırılmasında belirleyici bir unsurdur. KVKK uyumu kapsamında gözden kaçması en olası riskler şu şekilde özetlenebilir:

• Veri Sorumluları Sicili'ne (VERBİS) kayıt yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği araştırılmalıdır.
• Çalışanlara, müşterilere ve üçüncü taraflara yönelik aydınlatma metinleri ve açık rıza belgelerinin güncel mevzuata uygunluğu değerlendirilmelidir.
• Daha önce yaşanmış bir kişisel veri ihlalinin Kişisel Verileri Koruma Kurumu'na ve ilgili kişilere bildirilip bildirilmediği araştırılmalıdır.

·       Özel nitelikli kişisel veri işleme faaliyetlerinin (sağlık verisi, biyometrik veri vb.) ilgili kanun kapsamındaki ağırlaştırılmış koşulları karşılayıp karşılamadığı ayrıca incelenmelidir.4.     SGK Prim Borçları ve İş Hukuku Yükümlülükleri İş hukuku ve SGK yükümlülükleri, due diligence süreçlerinde çoğunlukla bir "standart kontrol" kalemi olarak ele alınmaktadır. Nitekim bu alan, yüzeysel bir inceleme ile geçiştirildiğinde öngörülemeyen yükümlülük kaynaklarından biri haline gelebilmektedir. Dolayısıyla, hedef şirketin SGK yükümlülükleri incelenirken, SGK borç sorgusunun ötesine geçilmelidir. Son aylık prim hizmet bildirgeleri ile muhtasar beyannamelerin karşılaştırmalı analizi, mevcut ve eski çalışanlara yönelik uyuşmazlık araştırması ve alt işveren sözleşmelerinin incelenmesi önemlidir.5.     Vergi Borçları ve Vergisel Riskler Vergi riski due diligence süreçlerinde yer bulmakla birlikte, inceleme Gelir İdaresi Başkanlığı'ndan (GİB) alınan borç yoktur yazısı ile beyanname listelerinin kontrolüyle sınırlı kalabilmektedir. Hem alıcının hem satıcının daha sonra karşılaşabileceği vergisel riskler göz önünde bulundurulduğunda, son beyannamelerin GİB'den alınacak vergi inceleme durum yazısı ile birlikte değerlendirilmesi ve transfer fiyatlandırması belgelerinin yeterliliğinin uzman bir vergi danışmanı ile gözden geçirilmesi oldukça önemlidir. Sonuç olarak, due diligence sürecinin asıl işlevi, sorunları listelemek değil; taraflara henüz imzalar atılmadan önce bilinçli ve korumalı bir tercih hakkı tanımaktır. İnceleme listelerinin SGK, vergi, finansal sözleşmeler, grup içi işlemler, fikri mülkiyet, IT ve KVKK için özelleşmiş kontrol kalemleri içermesi; hukuk, vergi ve mali müşavir ekiplerinin entegre çalışması; tespit edilen risklerin satıcı açıklamaları, beyan ve garanti hükümleri ile tazminat mekanizmalarına yansıtılması ve kapanış sonrası yükümlülük programının önceden kurgulanmasında fayda olacaktır.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.