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混改企业中民企委派董监高非法经营同类营业的风险与处置
引言
国有企业混合所有制改革，简称国企混改，是指通过引入非公有资本，使原国有独资企业形成多元化股权结构，实现国有资本与民营资本的互补增效。
然而，随着《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪的犯罪主体由“国有公司、企业的董事、经理”扩展至“国有公司、企业及其他公司、企业”的“董事、监事、高级管理人员”，该罪在司法实践中极有可能出现被趋利执法扭曲的倾向。部分民营企业委派至混改企业的董监高，因其还同时实际控制和经营原民营企业，可能被机械适用本罪，导致民营企业在混改后经营所得的利润被全额追缴，民企委派董监高面临重刑处罚。
本文旨在厘清非法经营同类营业罪的规范构造，揭示该罪在潜在趋利执法风险下的适用偏差，并对混改企业中民企委派董监高的刑事风险作出提示，提出处置建议。
01.实务视角下非法经营同类营业罪的规范构造
（一）非法经营同类营业罪的立法变迁
随着国企混改逐步纵深发展，越来越多的国有独资企业变为了国有控股、参股企业，亟需相匹配的制度来对混改企业内部工作人员的背信犯罪进行规制。
为构建从源头防范和治理涉企犯罪的体制机制，强化对民营企业相关责任人员腐败的源头治理1，依法保护民营企业产权和企业家权益2，《刑法修正案（十二）》将《刑法》第165条非法经营同类营业罪的适用范围扩大，犯罪主体由“国有公司、企业的董事、经理”，扩大为国有公司、企业及“其他公司、企业”的“董事、监事、高级管理人员”，同时新增第二款，为国有公司、企业和其他公司、企业设置了差异化的入罪条件。
（二）非法经营同类营业罪的构成要件拆解
1. 行为主体——公司、企业的董事、监事、高级管理人员
《刑法》第165条非法经营同类营业罪是真正身份犯。其中，第一款中的“国有公司、企业”，仅指国有独资公司、企业。第二款中的“其他公司、企业”，应做与第一款互斥的解释，即指国有独资公司、企业以外的企业。混改企业作为国有控股、参股公司企业，应列入该罪第二款的规制范围。
2. 危害行为——利用职权便利经营同类营业
非法经营同类营业罪首先要求行为人利用职务便利，包括利用自己具有决策权的职务之便和利用自己因董监高身份而知悉公司、企业业务信息的便利3。
本罪的实行行为是行为人存在经营活动，包括自己经营和为他人经营。根据入库案例，经营包括策划、组织、管理等行为，具有营利性、风险性4。同时，经营一般具有长期性、规模性、交易经常性，并非一次性买卖5。没有经营行为的，可能构成为亲友非法牟利罪、贪污罪、私分国有资产罪等类罪。
本罪同时还要求营业需为同类。根据入库案例，“同类营业”的界定应当采取实质审查标准6，不以其登记经营范围为限，非国有企业董监高在登记经营范围之外从事与所任职企业同类的经营活动，也可认定为经营同类营业。
3. 危害结果及因果关系——不同的入罪门槛
对于国有公司、企业的董事、经理，本罪的入罪要求仅为“获取非法利益，数额巨大”，而不论这种非法利益的获取是否造成了公司、企业的损失。而对于包括混改企业在内的其他公司、企业，基于谦抑性要求，《刑法》为其设置了更高的入罪门槛。即要求行为人的同类营业行为应当“致使公司、企业遭受重大损失”，而不论其是否非法获得数额较大的利益。
对于具体的入罪标准，2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十二条规定，非法经营同类营业罪中国有公司、企业董事、经理获取“数额巨大”的非法利益的标准为10万元以上；第十三条规定，为亲友非法牟利罪中，行为人造成任职公司遭受重大损失的标准为10万元以上或者造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散。但是，上述规定已经于2022年5月废止。目前，尚需有关部门对修订后的非法经营同类营业罪的获利标准或损失标准作出明确规定。
02.趋利执法下被扭曲的非法经营同类营业罪
（一）什么是趋利执法
趋利执法是指以执法为名谋取经济利益，违规罚没财物，将公权力异化为“创收工具”的行为。
趋利执法的典型表现形式有三种：一是乱罚款罚没，在自由裁量权范围内小过重罚、顶格处罚，将罚款作为纠正违法行为的唯一手段，以罚代管；二是逐利选案，对有高价值罚没收入的案件抢着办，反之则推诿扯皮；三是滥用强制措施谋利，如超范围、超数额、超期限实施查封、扣押、冻结等措施来谋利。
（二）利用非法经营同类营业罪对混改企业中民企委派董监高进行趋利执法的可能表现
在趋利思想的驱动下，非法经营同类营业罪中，执法司法机关对于混改企业中的民企委派董监高的执法偏差可能表现为：
1. 混淆国有企业与混改企业的入罪门槛
趋利执法的司法机关可能简单粗暴的认定只要民营企业获取利益，就构成非法经营同类营业罪。这实际上是将国有企业董监高的入罪门槛错误适用到混改企业上，忽视了混改企业只是国有控股、参股的企业，应当属于《刑法》第165条第二款规定的“其他公司、企业”，该条款要求的损害结果为“致使公司、企业利益遭受重大损失”，而非“获取数额巨大的非法利益”。
2. 过度追求违法所得
趋利执法的司法机关还可能将混改后民营企业获取的利润全部认定为混改企业董监高个人非法经营同类营业的违法所得，甚至将混改企业遭受损失的数额认定为违法所得，进而将涉案民企在混改后的经营利润全部罚没或追缴。
3. 无视从旧兼从轻原则，将《刑修（十二）》生效前民企的经营利润一并罚没
《刑修（十二）》于2024年3月1日起正式生效实施，混改企业作为非国有独资企业，其董监高在《刑修（十二）》实施前无法构成非法经营同类营业罪。但是，以趋利执法为目的的执法、司法机关可能无视混改企业中的民企委派董监高在2024年3月1日前根本无法构成非法经营同类营业罪的事实，强行将相关民营企业在2024年3月1日前的经营利润也一并罚没。
03.民企委派董监高在趋利执法下面临的双重身份雷区
（一）民企委派董监高的双重身份
国企混改中引入的民营企业，往往本身即在经营范围和经营业务上与目标国企存在交叉。但是，这种交叉却使民企委派董监高陷入了一种微妙的境地：一方面，作为混改企业股东的民企没有注销，仍然在原本的业务范围内持续经营和营利；另一方面，该民企的负责人又被委派至混改企业担任董事、监事、总经理等高管职位，领导混改企业的日常经营。
这样尴尬的境地，导致民企委派董监高长期处于非法经营同类营业罪的潜在风险中。如不幸遇到执法司法部门主观趋利，民企委派董监高前脚正在混改企业中大展身手，后脚却被趋利执法把自己的民企老底一锅端。
这不仅背离了国企混改的制度初衷，将其变成了民营企业和企业家的刑事风险，还会催生民营企业和民营企业家对国企混改的寒蝉效应，使国企混改成了国企和民企的零和博弈。
另一种身份的双重性体现在“非公职人员”与“公职人员”并存。民营企业的负责人在混改前，是典型的“非公职人员”，不受“公职人员”身份的规范与约束。但是，一旦参加混改，特别是在受到混改企业的上级国有公司、企业的委派、任命的情况下担任混改企业董监高，或者是经混改企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定担任混改企业董监高，此时，民营企业的负责人就被赋予了一种新的身份——“国家工作人员”，从而被归入了“公职人员”的范畴，需要接受公职人员相关法律法规的约束和管理。
一方面在民营企业中是“非公职人员”，另一方面在混改企业中又变成“国家工作人员”，很多民营企业负责人对这种身份的转变或者双重身份并存的状况茫然不知，这也是民企委派董监高在混改企业中，对非法经营同类营业罪的危机意识、忧患意识、防范意识较为淡薄的原因。
（二）民企委派董监高触犯非法经营同类营业罪的司法认定标准
如前所述，作为混改企业的民企委派董监高，在既经营混改企业，又经营具有交叉营业范围的民营企业的情况下，已经立于非法经营同类营业罪的危墙之下，这也是趋利执法锚定民企委派董监高的根源之一。
但是，定罪必须坚持“罪刑法定原则”，对于民企委派董监高，其只有利用职务便利，致使公司、企业利益遭受重大损失的，才能确认构成本罪。故在趋利执法的阴影下，真正确定民企委派董监高是否构成非法经营同类营业罪的焦点只有两个：
1. 民企的营业是否系民企委派董监高“利用职务便利”开展
一般来说，民企委派董监高利用职务便利进行经营有两种形态：一种是横向层面的，在同类业务上与混改企业在市场机会、市场价格方面进行竞争；一种是纵向层面的，将混改企业购销业务的商业机会交给民营企业，通过低进高出的方式获取混改企业的利润7。
两种形态共同反映的一个问题是：营业，即商业机会本身，是否归属于混改企业。只有商业机会本身属于混改企业的，民企委派董监高才可能涉嫌利用职务便利。
对于如何判断商业机会归属的问题，刑法上的讨论较少。但在实务中，民事侵权领域对商业机会归属的判断可以为本问题的解答提供参考。根据入库案例“上海某流体设备技术有限公司诉施某某损害公司利益责任纠纷案”8，结合本文讨论情况，商业机会归属的认定上可以着重从以下几个方面判断：商业机会来源的核心资源是否是混改公司的人力资本、财力、信息、渠道、资料，或者是否是在混改企业以往经营中形成的；对商业机会生成起到关键作用的资源是否属于混改企业；机会提供者对交易相对人的预期是否为混改企业。
2. 混改公司、企业有无遭受重大损失
若在民企委派董监高的管理下，混改企业并未遭受重大损失，甚至整体盈利，则其显然不能满足该要件的要求。如果仅以民企获取利润数额巨大为由侦查、审判、定罪，是典型的结果归罪，可以判断其带有明显的趋利执法色彩。
04.民企委派董监高亟需严防触碰非法经营同类营业的红线
（一）充分履行信息披露义务
非法经营同类营业罪的前置法规范是《公司法》第184条，即董监高的竞业禁止义务。根据该条规定，提前向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过后再进行同类营业的，就不会违反竞业禁止义务。相对应，民企委派董监高的同类经营也就不再构成非法经营同类营业罪。具体而言：
在混改之初，民企委派董监高可以在混改协议中明确原民企业务的处置方案，对民企拟保留的业务，可以在协议中明确约定，豁免其竞业禁止义务，从根本上杜绝非法经营同类营业罪的潜在风险。
如果已经失去了前端预防的机会，民企委派董监高在就职混改企业领导后，一旦发现可能触及红线，应尽早向公司章程中规定的股东会或董事会进行同类营业的报备，并充分披露相关重要信息，由股东会或董事会作出允许开展经营活动的决议。而且，决议的过程以及最终决议应当规范，最好留存书面文件，以减轻举证难度。
但是，应当注意，董事会或股东会的事后追认不应当划入本罪的出罪条件，但可以类比被害人谅解，作为对行为人从宽处罚的量刑情节之一。
（二）准确区分损失与获利
非法经营同类营业罪是结果犯，民企委派董监高如构成此罪，需要其实施的行为给任职企业造成巨大损失。但是，司法实践中，损失和获利并非是对立的概念，既可以一方的获利是另一方的损失，也可以是对立双方都获取利益，没有任何一方遭受损失。
因此，在非法经营同类营业案件中，绝不能把民企委派董监高及其民营企业获取的利益，等同于其任职的混改企业遭受的巨大损失。如虽获利但未导致混改企业遭受损失，甚至帮助混改企业也实现盈利，则不能认定行为人构成非法经营同类营业罪。
（三）科学客观认定损失的数额
1. 关于损失的认定范围
修订后的刑法虽然将非国有企业董监高也纳入非法经营同类营业罪的主体范围，同时规定了他们的非法行为应当造成非国有企业巨大损失才可以定罪，但并未规定如何认定企业遭受的损失。
一般而言，民企委派董监高因非法经营同类营业造成混改企业的重大损失，可分为直接损失和间接损失。民企委派董监高若通过自营的民企虚增中间环节、获取购销差价，使混改企业遭受损失的，系直接损失。该种损失与民企委派董监高的自己经营行为具有直接的因果关系，因此认定民企委派董监高因经营同类营业而造成混改企业损失，符合刑法关于因果关系的要求。
但是，非法经营同类营业中更为常见的是间接损失，如因商业机会丢失所导致的潜在利益损失。商业机会因其本身具有市场竞争性、不确定性，所以该种损失与民企委派董监高的同类营业行为是否有因果关系存在争议。商业机会本身并不能带来确定的利益，所以不能被认定为“财产”，所以因失去商业机会而带来的预期利润损失也不能一概被认定为混改企业的损失。
此外，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中对商业秘密的界定，也可以为该问题提供具有参考价值的解释。该司法解释第二条规定，仅与特定客户保持长期稳定交易关系的，该客户不属于商业秘密；该条第二款规定，客户基于对员工个人的信赖，在该员工离职后，自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，应当认定该员工没有利用不正当手段获取商业秘密。该司法解释中的商业秘密，与本文所说的商业机会具有极大的相似性，可以认为，因上述两种情况导致的商业机会流失，不应当被认定为与民企委派董监高的同类营业行为具有因果关系。
2. 关于损失数额的认定标准
在配套的司法解释出台之前，损失数额的认定标准，建议参照侵犯商业秘密罪中认定权利人因被侵权遭受损失的计算方法，即将侵权造成销售利润的损失认定为企业遭受的损失。同时，鉴于企业作为被侵权一方，其出具的销售利润损失数额难免有失公允，故这一数额应当由专业、公允、中立的第三方机构进行计算，以确认损失数额是否达到了非法经营同类营业罪的入罪标准。
（四）以罪刑法定原则严守非法经营同类营业罪的司法边界
最后，如果混改企业中的民企委派董监高不慎被趋利执法拖入非法经营同类营业罪的险境，一定要坚持罪刑法定原则，按照《刑法》第165条规定的构成要件据理力争，包括法条生效时间、有无利用职务便利、经营业务是否同类、有无造成实际损失、损失数额有无达到入罪门槛等问题。只有厘清这些最基本的犯罪构成要件问题，才能清晰、准确的判断民企委派董监高是否构成非法经营同类营业罪。
国企混改本是国有独资企业与民营企业取长补短、互利共赢的好事，扩大非法经营同类营业罪的初衷亦是为混改企业提供保护企业财产的制度依托。但是，这一良性制度在司法实践中出现了被个别执法司法机关曲解、误用的现象，甚至出现了被趋利执法利用的苗头。故我们以此文对参与混改的民营企业和民营企业家作出风险提示和处置建议，防止趋利执法突破罪刑法定边界，破坏国企混改成果，也防止混改企业中的民企委派董监高在创造社会价值的同时后院失火，陷入非法经营同类营业罪的刑事风险。
Footnotes
1 《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，中共中央、国务院，2023年7月14日。
2 《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪，为民营经济发展营造良好法治环境的意见》，最高人民检察院，2023年7月26日。
3 田宏杰：《企业内部人员职务犯罪的刑事治理完善》，载《中国刑事法杂志》2024年第1期。
4 陈某明受贿、贪污、非法经营同类营业案，入库编号2024-18-1-404-003。
5 罗开卷：《非法经营同类营业罪疑难问题探讨》。
6 吴某军非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿案，入库编号2023-03-1-097-002。
7 罗开卷：《轮非法经营同类营业罪的认定及其与近似犯罪的界限》，载《政治与法律》2009年第5期。
8 入库编号2023-08-2-276-003。
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