投资人退出困境开曼公司之公司清算

一家人民币基金投资人所投资的开曼公司可能因为经济下行、板块轮换等种种原因无法上市，但是，如果基金期限即将届满，基金无法非现金分配所持有的境外公司的股权，此时，投资人要顺利完成基金清算，需要先从开曼公司中退出，但投资人工具箱中的选择可能相当有限，其中，包括清算开曼公司。

1. 开曼公司清算的种类

根据《开曼公司法》的规定，开曼公司的清算包括无需经法院干预的自愿清算（Voluntary Liquidation）、法院裁定的强制性清算（Compulsory Liquidation）和经法院监督的清算（Court-supervised Liquidation），还有一种是除名（Strike off）,通常不适用于红筹架构下开曼公司的注销，本文暂不介绍。

1.1自愿清算

1.1.1自愿清算的情形

根据《开曼公司法》的规定，开曼公司可以在任一下列情况下自愿清算：（1）通过股东会特别决议自愿清算；（2）公司章程规定的公司存续期限（如有）届满；（3）发生公司章程规定的公司应当清算的事件（如有），包括公司与其他法律实体吸收合并或新设合并而导致的公司清算；（4）公司在无法偿债的情况下，通过一般决议决定对公司进行清算。

1.1.2自愿清算的程序

如果开曼公司进入自愿清算程序，其需要完成如下步骤：

1. 准备事项。清偿债权和分配股息。如果公司有清偿能力，其需要清偿所有的债权，并且优先清偿法定优先债权和有担保的债权，并向公司所有的股东支付完毕股息；
2. 提名清算人。公司董事会通过决议提名拟聘任的清算人，交由股东会批准，如果公司章程规定了清算人，则不需要股东会的批准；
3. 准备清偿能力声明。公司全体董事需要签署一份偿付能力声明（declaration of solvency），确认公司能够在破产程序开始后的12个月内清偿所有的债权本息。如果公司董事无法在破产程序开始后的28天内签署并提交偿付能力声明，那么清算人将需要申请启动法院监督清算程序。实务中，清算人在被任命为清算人之前通常会要求公司董事出具清偿能力声明，以避免在被任命清算人之后，董事无法出具清偿能力声明；
4. 决议清算。公司股东会通过特别决议，批准公司清算。根据《开曼公司法》第60条对
   
   于特别决议的定义，特别决议是指至少三分之二的股东通过的决议，换言之，如果公司章程规定了更高的标准，将需要按照公司章程的规定作出决议。根据《开曼公司法》第117条的规定，公司股东会作出特别决议之日即为清算开始日，相关的期间将从这一天开始计算。
5. 任命清算人。一般在通过清算的股东会特别决议中，会同时任命一名或多名清算人。根据《开曼公司法》的规定，如果公司章程中规定了清算人，自清算程序开始之日，公司章程中规定的清算人将自动成为公司清算人，通常开曼公司的章程较少直接指定清算人。至于公司清算人的人选，根据《开曼公司法》第120条的规定，包括公司董事在内的任何人都可以被任命为清算人，实务中，由于清算涉及到专业的财会事项，常见的做法为聘请国际会计师事务所或律师事务所担任清算人。
6. 备案。根据《开曼公司法》第123条的规定，在清算程序开始后的28天内，清算人应向登记处提交清算通知、清算人签署的同意委任书、董事签署的清偿能力声明。
7. 登报。根据《开曼公司法》第123条的规定，在清算程序开始后的28天内，清算人应在《开曼群岛官方公报》（Cayman Islands Gazette）（“《官方公告》”）上发布一则有关自愿清算的通知，通告有关公司拟自愿清算，并通知债权人提交与应支付给债权人的款项相关的索赔和债务证明。债权人通常有三周的时间向清算人提交其债权的详细信息。如果该公司在开曼群岛经营受监管的业务，清算人还须向开曼群岛货币管理局（Cayman Islands Monetary Authority，“CIMA”）提交清算通知。
8. 收集财产。清算人应收集公司的所有资产用于清偿公司的所有债务，并核实所有债权人及其债权，以及有资格获得分配的所有股东，这一过程可能非常迅速，也可能耗时数年。
9. 分配财产。清算人收集和变现公司的财产后，应向公司的债权人分配公司的财产。如果有剩余财产，应根据公司章程和股东会决议在股东间进行分配。其中，需要注意的是，清算人的报酬优先于任何债权。同时，根据《开曼公司法》第130条的规定，清算人的报酬应是固定的，并且根据公司决议进行支付。
10. 年度股东大会（或有）。根据《开曼公司法》第126条的规定，如果公司的清算程序超过一年，自开始清算日起每满一年后的三个月，公司的清算人必须召集一次股东会，在股东会上，清算人应当向股东大会提交一份报告和账目，详细说明清算人在前一年内的工作、交易以及清算的执行情况。根据《开曼公司法》第130条的规定，报告还应包括清算人的计费标准、计算方式、工作明细以供股东确定相关费用是否合理。
11. 准备清算报告。根据《开曼公司法》第127条的规定，一旦公司的事务全部处理完毕，清算人应立即制作一份关于清算的报告和账目，详细说明清算的进行情况以及公司的财产如何处置。随后，清算人应召集一次公司的股东大会，目的是向股东大会提交这份账目并对其进行解释。
12. 通知和公告。在清算人召集最后一次股东大会之前至少21天，清算人应通过公司章
    
    程授权的任何方式，并在《官方公报》上发布通知，向每个公司股东发送一份通知，告知股东最后一次股东大会会议的召开时间、地点和目的。
13. 最后一次股东大会。清算人应按照通知的时间、地点召集股东大会，由股东大会通过清算报告。
14. 报告注册处。根据《开曼公司法》第127条的规定，清算人应在最后一次股东大会召开后7天内，向注册处报告最后一次股东大会召开的时间以及通过的决议。
15. 登记报告。根据《开曼公司法》第151条的规定，登记处应在收到公司清算人的报告后的三天内登记该报告。
16. 解散公司。根据《开曼公司法》第151条的规定，公司将在登记处登记报告后满三个月被视为解散。

1.2法院裁定的强制清算

1.2.1法院强制清算的情形

根据《开曼公司法》第90条的规定，开曼公司在下列情况下，法院可以强制清算公司：（1）公司已经通过特别决议要求公司通过法院进行清算；（2）公司注册满一年未开业或停业满一年；（3）公司章程规定的公司存续期限届满或公司章程规定的清算事件出现；（4）公司无法清偿债务；（5）法院认基于公平公正清算公司。

1.2.2法院强制清算的程序

1. 向法院提出清算申请。根据《开曼公司法》第94条的规定，公司、公司的债权人（含潜在债权人）、公司股东、以及在特定情况下CIMA可以向法院申请强制清算公司。如公司注册时间早于2022年8月31日，如果公司章程允许，公司的董事可以在不经过股东会特别决议批准的情况下，向法院申请清算公司；如公司在2022年8月31日之后注册，如果公司无法偿债，董事可以向法院申请清算公司。如果股东向法院申请清算公司，则股东需要至少部分实缴完毕股份或至少在提交清算申请前持有公司股份已经满六个月。
2. 清算程序开始。根据《开曼公司法》第100条的规定，清算程序在申请人向法院提交清算申请时开始。但是，下列情况除外：公司是根据特别决议清算，或公司存续期限届满清算，或公司章程规定的清算事由出现，或法院已经任命了一名重组官员，在这些情形下，清算将在该等情形出现时启动。
3. 任命临时清算人。申请人在向法院申请清算公司的同时，可以申请法院任命临时清算人，法院可以在作出清算裁定之前的任何时间任命临时清算人。《开曼公司法》并未明确规定临时清算人的权限，但一般认为临时清算人的权限与法院正式任命的官方清算人的权限大致相同。
4. 法院裁定。法院在受理清算申请后，可能裁定驳回、延期审理、作出临时裁定，或者作出其他裁定。如果公司被抵押的财产等于或超过公司的全部资产，或公司无资产，法院必须裁定公司清算。如果法院认定申请人根据合同义务，不得申请清算公司，法院将会驳回清算申请或延期审理。一旦法院作出清算裁定，未经法院裁定，任何对公司财产的处置、股份的转让以及股东地位的变更均属无效。
5. 任命官方清算人。开曼法院在作出清算裁定的同时，可以任命一名或多名官方清算人。在实务中，官方清算人通常由清算公司或律师事务所等具备清算执业资格的个人担任。根据《开曼公司法》附件3的规定，官方清算人的主要权限是搜集和分配公司的财产，官方清算人对于任何公司财产的处分，必须经过法院裁定。
6. 召集股东会或债权人会议。根据《开曼公司法》第105条的规定，官方清算人应在法院作出清算裁定后28天内召开公司股东会（如果是基于破产以外的原因申请清算），或债权人会议（如果是基于破产申请清算）。
7. 备案和登报。清算人必须将法院的清算裁定副本向登记处备案，并在《官方公报》和任何已经刊登清算申请的报纸上发布清算通知。
8. 调查。根据《开曼公司法》第101条的规定，官方清算人有权要求公司的董事、管理人员、专业服务提供者、公司清算程序开始前12个月内的公司员工提交一份财产情况说明，说明的内容包括公司资产、债务的明细、任何占有公司资产的人的姓名和地址、公司债权人的姓名和地址、债权人的已抵押资产。任何人应在清算人要求其提供说明之日起21日内提供说明，并且有义务配合清算人，否则构成犯罪。此外，清算人还有权调查公司的破产原因，以及公司的任何交易、业务情况。根据法院的授权，清算人还有权调查前述相关人士的行为，或提起针对该等人士的刑事指控。
9. 收集财产。清算人应收集公司的所有资产用于清偿公司的债务，并核实所有债权人，以及有资格获得分配的所有股东。
10. 召集股东会或债权人会议。根据《开曼公司法》第115条的规定，与清算有关的所有事项，法院应当考虑债权人（破产清算）或出资人的意愿（非破产清算），法院可以要求官方清算人准备报告，并召集债权人或出资人会议，听取债权人或出资人的意见。
11. 分配财产。清算人收集和变现公司的财产后，应向公司的债权人分配公司的财产。如果有剩余财产，应根据公司章程和股东会决议在股东间进行分配。
12. 裁定解散。根据《开曼公司法》第152条的规定，如果公司清算完毕，法院应裁定公司解散，公司将在裁定出具日或法院在裁定中另行指定的日期解散。
13. 备案。根据《开曼公司法》第152条的规定，公司的官方清算人应在裁定作出之日起14天内将解散裁定提交给登记处备案。

1.3经法院监督的清算程序

根据《开曼公司法》第124条、第131条的规定，法院监督的自愿清算程序在下列情况下启动：（1）开曼公司的清算决议作出后28天内，开曼公司的董事无法出具清偿能力声明，清算人必须向法院申请监督清算程序；（2）公司的股东、债权人、清算人可以向法院申请监督清算程序，如果公司存在破产的可能；（3）公司的股东、债权人、清算人认为法院监督更加高效、经济和快捷。

法院受理申请后，应任命一名或多名官方清算人履行清算职责，除非自愿清算人被法院任命为官方清算人，否则自愿清算人应在法院作出监督裁定之日起28天内准备一份最终稿报告和账目。

2. 投资人启动清算的路径

2.1自愿清算程序

根据前文对于开曼公司清算程序的介绍，简要分析一下常见的红筹架构下投资人清算开曼公司的路径：第一，假设公司可以清偿所有的债权，包括《开曼公司法》规定的法定优先债权、有担保的债权以及普通债权，这种情况下，公司清算方适用自愿清算程序。但根据《开曼公司法》的规定，清算需要至少三分之二股东所持表决权通过，如果公司章程规定了更高的比例，则适用公司章程的规定。因此，如果创始人持股比例超过33%并且不配合通过特别决议，或持股比例低于33%，但是就清算享有一篇否决权，投资人难以启动自愿清算程序。如果创始人持股比例较低并且没有否决权，理论上投资人可以联合其他投资人通过一份特别决议，强制启动自愿清算程序。如果投资人对公司享有债权，且公司无法偿债，在公司章程不存在相反规定的情况下，投资人可以联合其他投资人通过一份普通多数决议，即过过半数股东决议即可启动自愿清算程序。但总体而言，自愿清算程序需要股东之间相互配合，方可实现顺利清算。

2.2法院强制清算程序

如果投资人无法通过特别决议或普通决议启动自愿清算程序，根据《开曼公司法》的规定，股东可以向开曼法院申请清算，尽管《开曼公司法》第94条对有权申请公司清算的股东进行了一定的限定，大部分情况下，投资人股东均满足该条规定的条件。障碍在于找到合适的诉因，在公司存续期限未届满且公司章程未规定清算触发情形的情况下，投资人需要向法院阐述申请强制清算公司的理由，《开曼公司法》规定股东可以以“公平和公正”作为申请公司清算的理由，但是《开曼公司法》未规定公平和公正的内涵，一般认为，如果公司存在治理混乱、治理僵局、大股东侵害小股东利益、董事违反忠实义务、高管违反诚实信用、违法或不当行为被认为是违反“公平和正当”xiii，这需要投资人股东能够提交比较充分的证据证明存在签署不符合公平和公正的情形。

此外，如果根据股东间协议或公司章程的规定，公司在特定情况下需要回购投资人持有的公司股份，例如公司未能在规定的时间上市或公司创始人有不当行为，则投资人可以通过发起

回购形成对公司的债权，如公司未能在规定时间内支付完毕回购价款，将构成公司履行债务不能，投资人将可以以债权人的身份申请启动公司的强制清算。但不是所有的回购条款都能确保投资人在启动回购时可以形成对于公司的债权，进而导致公司履行不能，具体见笔者在“从一

起案例看投资人在开曼公司行使回购权的潜在障碍”一文中的阐述。

如果投资人是可转债投资人，且可转债协议规定投资人的选择权，投资人由可转债投资人转变为公司的债权人，并根据《开曼公司法》第93条的规定，以公司不能偿债启动法院强制清算。

3. 若干建议

1. 自愿清算和强制清算的优劣。自愿清算取决于公司股东、清算人、债权人之间的信任，如果各方之间不存在充分的信任，自愿清算程序可能产生争议并旷日持久，最终不得不转为强制清算程序。在清算人的选聘上，投资人和创始人可能产生严重的分歧，如果投资人在股东会的表决权较高，可能拒绝批准创始人提名的清算人，导致难以选聘合适的清算人。如果股东之间配合意愿较强，可以先行签署一份清算协议，以明确清算事项，包括清算期限、资产的处置、资金流转路径、分配时间、分配金额，以划分各方责任，确保程序可控。由于法定程序的限制，自愿清算可能比强制清算更为高效。但是，如果创始人和投资人之间的关系较为紧张，或不存在充分的信任，法院作为中立的第三方，由法院主导清算程序不失为一个较好的选择。
2. 任命临时清算人。在强制清算程序中，根据《开曼公司法》的规定，债权人、股东在申请清算的同时，可以任命临时清算人，如果法院认为有利于避免公司财产的挥霍或滥用，或者对抗大股东对于小股东的压迫，或制止公司董事的不当行为，法院将会任命临时清算人，一旦法院任命了临时清算人，法院将会在裁定中明确其职责。由于法院可能不会很快作为清算裁定，因此，任命临时清算人确保在清算程序启动之初，即引入一个独立的第三方对公司及董事、高管的行为进行监督，防止公司的资产流失，有利于保护债权人和投资人。
3. 任命联合清算人。根据《开曼公司法》的规定，境外具备同等执业资格的清算人可以被法院任命为联合清算人，中国大陆的投资人可以提议一位中国大陆或香港律师担任联合清算人，作为其在清算程序中的代表，确保清算程序的透明和公正，并且在沟通上更为快捷和便利。
4. 将股权转换为债权。从清偿顺位的角度，投资人应尽可能在清算开始前，形成对公司的债权，包括回购债权或可转债项下的债权。例如，根据公司章程或股东间协议的规定启动回购，或通知公司放弃债转股，进而由投资人身份转变为债权人，根据开曼法院的案例，投资人回购形成的债权，优先于股东，但劣后与法定优先债权和担保债权。xiv
5. 重视投后信息权和审计权的行使。交易文件中通常会约定详细的信息权，要求公司在投资交割后履行一系列的义务以向投资人提交其所需要的公司信息，但如果投资人投后管理未不到位，未要求公司及时提供相关财务信息，或未在平时行使审计权，在投资人启动清算程序的时候，缺乏相关的材料作为证据，导致无法启动清算程序。
6. 重视清算过程的参与。自愿清算或强制清算，分别由股东会选择和法院任命的清算人主导，因此，投资人应积极与清算人保持沟通联络，协助清算人发现线索，包括财产线索、高管的不当行为，并要求清算人定期向股东会报告工作，以确保股东及时掌握

清算相关的信息，同时作为投后管理的一部分，投资人可以积极向清算人收集此前未掌握的书面信息，以便于撰写投后报告或采取其他法律行动。

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