从国际投资仲裁角度看投资风险与规避

一、近期涉及我国企业的国际投资争议

（一）中设集团诉特立尼达和多巴哥政府案

中国机械设备工程股份有限公司（简称“中设集团”）成立于1978年，是我国第一家工贸结合并以跨国业务为主的大型企业。2023年4月，中设集团依据《中华人民共和国政府和特立尼达和多巴哥国政府关于鼓励促进和保护投资协定》在国际投资争端解决中心向特立尼达和多巴哥共和国提起国际投资仲裁ii。2024年1月10日，该案完成组庭。

尽管相关细节未被公开，但据推测，此争议可能与中设集团在该国投资的炼铝厂项目有关。2005年，中设集团在该国投资建设炼铝厂及配套发电厂与港口设施。该项目遭当地环保团体反对，认为项目环境许可证基于不充分且有缺陷的信息取得，要求重新审查。2009年，该国高等法院撤销项目环境许可证。2010年中设集团投资的炼铝厂项目被取消，中设集团等中国承包商曾向该国政府请求3.8亿美元的赔偿。

（二）赣锋锂业与墨西哥政府关于锂矿特许权争议

江西赣锋锂业集团股份有限公司（简称“赣锋锂业”）为我国锂矿产业佼佼者，在海内外持有大量锂矿开采项目。2023年8月，赣锋锂业公告称墨西哥矿业总局通知公司在墨西哥注册的三家控股子公司，取消其在墨西哥最大锂矿开采项目之一Sonora项目中持有的矿产特许权。公司向墨西哥经济部提起行政复议。同年11月，赣锋锂业发布公告称墨西哥政府维持该决定，赣锋锂业将通过子公司根据墨西哥法或国际法寻求应对措施，包括但不限于国际仲裁或行政诉讼。

（三）紫金矿业与哥伦比亚政府关于金矿安全的争议

紫金矿业集团股份有限公司（简称“紫金矿业”）为大型跨国矿业集团，主要经营金属矿产资源的勘查、开发及工程设计和技术应用。紫金矿业在哥伦比亚运营的某金矿曾多次遭当地非法采矿的武装组织攻击。在2023年5月的冲突中，有两名员工死亡并有包括哥伦比亚警察在内的十四人受伤。

据悉，2023年6月，紫金矿业援引《中华人民共和国政府和哥伦比亚共和国政府关于促进和保护投资的双边协定》向哥伦比亚发出争端解决通知iii，主张该金矿因非法采矿者袭击而无法运营，当地严重的公共秩序问题阻碍紫金矿业按计划活动，要求哥伦比亚按协定为金矿运营提供全面保护iv。

（四）华为与哥斯达黎加政府就 5G禁令的争议

华为是跨国大型信息与通信基础设施和智能终端提供商，近年在多国受到禁令限制，无法参与5G网络建设招标。2022年华为与瑞典政府间便有就5G市场禁令的投资仲裁案件。2023年，华为在哥斯达黎加共和国遭遇类似限制。

2023年8月，哥斯达黎加政府规定只有参与《布达佩斯网络犯罪公约》的缔约国企业才能参与其5G招标，由于中国并非公约缔约国，华为被变相排除。2023年10月，华为向该国宪法法院提起上诉，并表示在东道国内提起诉讼后，不排除通过国际仲裁争取权益。

二、近期争议反映出的国际投资风险

综合既往中国投资者作为申请人提起的投资仲裁案及近期争议，可发现涉及领域多为工程建设与能源矿业，信息通讯等先进领域也有投资争议。这映射出当下不同领域企业出海面对的风险：

在传统工业领域，特别是工程建设与能源矿业领域，投资目的地多是天然资源丰富或急需大型工程建设的发展中国家。早年这些国家投资政策相对宽松，已有项目进入当地市场较为顺利。但传统投资周期较长，从合同磋商、实地考察到项目开发和履约动辄十几年，期间当地法律法规很可能发生变更。同时在全球经济收缩、反全球化贸易壁垒提升及环境保护风潮的作用下，相关国家的投资政策逐渐收紧。这些因素会导致已有项目投资风险呈上升趋势，在国际投资仲裁中常表现为有关公平公正待遇的争议。

如在赣锋锂业与墨西哥政府的投资争议中，墨西哥政府认为赣锋锂业未达到新修订矿业法的相关投资要求，故撤销其的锂矿特许权。该争议涉及法不溯及既往及公平公正待遇原则的适用。

在新兴科技领域，受中美贸易冲突、国际技术竞争和地缘政治等影响，投资争议往往表现为基于国家安全等理由的市场准入限制，如华为、中兴等企业进入外国5G市场接连受阻。这类争议可能涉及违反最惠国待遇或公平公正待遇原则。

三、从国际投资仲裁角度出发的风险管理建议

由前述可见，当下中国企业境外投资面临的争议往往并非单纯的商业或法律争议，而受东道国法律法规变更、贸易保护主义抬头、环境保护要求提高等大环境影响，背后有经济、法律及政治等多重因素。但这并不表示企业无法主动规避相关风险。以下是我们从国际投资争端解决和仲裁角度出发的风险管理建议。

第一，建议企业在投资前对比分析相关投资协定，合理设计交易架构。企业在设计境外投资交易结构时，往往能考虑到税务等常见商业因素。需要提示，国际投资协定的内容往往会影响争议发生后投资者受到的保护和各项权利，具体而言：

• 首先，影响投资者是否有受保护的资格。我国签订的各国际投资协定对适格投资和适格投资者的定义不完全相同，如有的规定缔约国一方投资者直接或间接控制的企业亦为适格投资者，有的则将此其排除在外。投资者可根据具体协定设计相应的交易结构。

• 其次，影响投资者的实体权利。例如投资者需考虑特定国际投资协定下是否存在援引最惠国待遇原则以获得更优惠的投资保护待遇先例，是否允许通过TRIPS-plus条款提高东道国对知识产权的保护标准等。

• 最后，影响投资者的程序权利。投资者需考虑相关国际投资协定是否要求穷尽当地司法救济。且如遇到当地“拒绝司法救济（denial to justice）”时，需考虑相关国际投资协定的约定，是否可以同时提起国际仲裁等。

综上，我们建议企业综合考虑，科学设计交易结构，合理利用国际投资协定，争取获得最大限度地保护。

第二，建议企业投资者严格遵守我国及东道国的投资审批制度，确保投资合法性，以获得东道国国内法及双边投资协定的保护。境外投资实践中企业可能为抓住商业机会而“抢跑”，但国际投资协定往往只保护“合格”投资者及“合格”投资，故企业需及时补全各法定程序，防止变故发生后已有投资得不到保护。

第三，建议企业在争议发生后综合相关国际投资协定内容考虑争端解决方式。首先应对比分析可用的国际投资协定，例如相关协定下是否要求投资者在国内法院诉讼和国际仲裁之间作出选择，是否要求投资者首先穷尽当地救济才能寻求国际仲裁。其次，结合案件背景考虑不同争端解决方式，例如为避免影响上市公司股价、最大限度保护商业和技术秘密、避免东道国保护主义倾向等，保密的国际仲裁是否优于其他方式；涉及国家安全等敏感问题时，是否更宜使用替代争端解决方式。

近年中国投资者提出的国际投资仲裁案件频发显示出国际投资环境的变化，也表明更多投资者意识到国际投资协定是维护自身权益、解决投资争议的有效渠道之一。我们建议企业出海投资时未雨绸缪，从国际投资协定角度全面评估投资可获得的保护和救济。

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