Türk Hukukuna Tabi Pay Sahipleri Sözleşmelerinde Drag-Along ve Tag-Along Hakları: Uygulamada Gerçekten Ne İşe Yarıyor?

Girişim sermayesi ve özel sermaye (private equity) işlemlerinde drag-along (birlikte satışa zorlama) ve tag-along (birlikte satma hakkı) hükümleri, sözleşmelerin standart unsurları arasında yer alır. Bununla birlikte, Türk hukukuna tabi işlemlerde asıl mesele çoğu zaman bu hükümlerin kaleme alınıp alınmaması değildir. Asıl mesele, çıkış (exit) süreci fiilen başladığında ve taraflardan biri iş birliğini kestiğinde, bu hükümlerin gerçekten işletilip işletilemeyeceğidir.

Bu ayrım uygulamada önem taşır. Nitekim bir drag-along hükmü kâğıt üzerinde son derece güçlü görünebilirken; ancak azınlık pay sahibinin pay devir belgelerini imzalamayı veya pay senetlerini teslim etmeyi reddetmesi hâlinde, uygulanması neredeyse imkânsız hale gelebilir. Benzer şekilde, tag-along da uygulamada beklentilerin uzağında kalabilir. Eğer çoğunluk pay sahipleri, azınlığı sürece dahil etmeden satışı bitirirse; azınlık paydaş, işlem tamamlandıktan sonra yalnızca bir tazminat davası hakkıyla baş başa kalacak ve bu durum hükmün sağladığı pratik korumayı zayıflatacaktır.

Bu nedenle Türk hukuku bakımından bu hükümlere yalnızca standart işlem mekanizmaları olarak değil, aynı zamanda icra kabiliyeti bakımından da yaklaşmak gerekir. Bu haklar nerede düzenlenmelidir? Türk şirketler hukuku bakımından hangi sınırlar ve belirsizlikler söz konusudur? İhlal hâlinde fiilen hangi hukukî imkânlar mevcuttur? Peki, bu hükmün gerçek bir çıkış (exit) senaryosunda işlevsel olmasını sağlamak için başka hangi teknik yazım ve uygulama araçlarına ihtiyaç duyulmaktadır?

Temel Tespitler

Türk hukukunda drag-along ve tag-along hakları kural olarak esas sözleşmede değil, pay sahipleri sözleşmesinde düzenlenir. Bu hükümlerin sözleşmesel geçerliliğini savunmak, şirketler hukuku düzlemindeki etkilerini savunmaktan daha kolaydır. Uygulamada asıl risk çoğu zaman bu hükümlerin hiç öngörülmemiş olması değil, bunların etrafında bir yaptırım ve icra kurgusunun bulunmamasıdır. Bu nedenle söz konusu hakların, dikkatle kaleme alınmış tetikleyici olay hükümleri, bildirim mekanizmaları, cezai şartlar, pay devrinin icrasına yönelik araçlar ve uygun bir uyuşmazlık çözüm mekanizması ile desteklenmesi gerekir. Limited şirketlerde ise ayrıca Türk Ticaret Kanunu'nun 595. maddesi uyarınca öngörülen noter onaylı imza şartına özellikle dikkat edilmelidir.

Drag-Along ve Tag-Along Hakları Neden Önemlidir?

Bir drag-along hükmü; çoğunluk hissedarına veya belirlenmiş bir yatırımcı grubuna, diğer hissedarların paylarını üçüncü bir alıcıya aynı işlem şartlarıyla satmasını talep etme yetkisi verir. Bu hükmün ticari işlevi oldukça nettir: 'Pürüz çıkarma' (hold-out) riskini ortadan kaldırarak, satıcının alıcıya şirketin tam mülkiyetini veya üzerinde anlaşılan satış paketini eksiksiz devretmesine olanak tanır. Kontrol gücünün ya da %100 mülkiyetin şart koşulduğu pek çok satın alma senaryosunda bu durum, işlemin başarıyla sonuçlanması için kritik bir önem taşıyabilir.

Tag-along hükmü ise ters yönde işler. Çoğunluğun paylarını üçüncü bir kişiye satmayı planladığı durumda azınlığı korur. Azınlık, tanımadığı yeni bir hâkim pay sahibinin yanında kalmak zorunda bırakılmak yerine, aynı şartlarla satışa katılma hakkına sahip olur. Özellikle girişim sermayesi işlemlerinde bu hak, kurucu liderliğindeki veya çoğunluk liderliğindeki bir çıkış işleminden sonra şirkette kalmak istemeyen yatırımcılar bakımından ayrıca önem taşır.

Uluslararası belgelerde, her iki hak (drag-along ve tag-along) genellikle ayrıntılı usul kurallarıyla birlikte düzenlenir. Tetikleme eşikleri, bildirim süreleri, kullanım pencereleri, farklı pay gruplarının tabi olacağı esaslar, garanti sınırlamaları, tazminat üst sınırları, 'müteselsil olmayan sorumluluk' (several liability) ilkeleri ve 'zımni feragat' (deemed waiver) mekanizmaları genellikle açıkça hüküm altına alınır. Bu düzeydeki bir yazım disiplini Türk hukuku altında daha da büyük önem kazanmaktadır; zira asıl zorluk çoğu zaman bu hükümlerin kavramsal olarak tanınması değil, operasyonel açıdan icra edilebilirliğidir.

Türk uygulamasında, drag-along hükümleri 'kilitlenme' (deadlock/impasse) durumlarında da sıklıkla kullanılmaktadır. Bu sayede çoğunluk, azınlığı satışa katılmaya zorlayarak şirketin işleyemez hale gelmesini önleyebilmektedir. Bu bağlamda drag-along; 'Russian Roulette' (Rus Ruleti) veya 'satın alma' (buy-out) gibi klasik kilitlenme çözüm mekanizmalarına bir alternatif veya tamamlayıcı işlevi görmekte ve hissedar sözleşmelerinde genellikle geniş kapsamlı çıkış stratejisi paketinin bir parçası olarak kurgulanmaktadır.

Bu Haklar Neden Genellikle Pay Sahipleri Sözleşmesinde Düzenlenir?

Türk hukukunda, tag-along ve drag-along haklarının asıl uygulama alanı pay sahipleri sözleşmesidir. Bunun nedeni oldukça basittir: Pay sahipleri sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu'na tabi bir sözleşmedir ve belirli şartlar gerçekleştiğinde payların devredilmesine ilişkin taahhütler de dahil olmak üzere, pay sahipleri arası yükümlülükleri geçerli bir şekilde düzenleyebilir.

Öte yandan, pay sahipleri sözleşmesi yalnızca imzacı tarafları bağlar. Şirketin kendisi taraf edilmedikçe, sözleşme şirket açısından bağlayıcı değildir. Şirket taraf olarak dahil edilse bile, bu durum sözleşmeyi bir 'şirketler hukuku enstrümanına' dönüştürmez. Pay sahipleri sözleşmesi; emredici şirketler hukuku kuralları ile şirket bazındaki esas sözleşmenin altında kalmaya devam eder. Diğer bir deyişle, bir yönetim kurulu veya genel kurul kararı, pay sahipleri sözleşmesini ihlal edip sözleşmesel sorumluluk doğursa dahi, şirketler hukuku perspektifinden geçerliliğini koruyabilir.

Yargıtay da istikrarlı bir şekilde bu yaklaşımı benimsemiştir. 11. Hukuk Dairesi'nin 11 Ekim 2016 tarihli kararında (E. 2016/1275, K. 2016/8000) teyit edildiği üzere; bir pay sahipleri sözleşmesi yalnızca onu imzalayan pay sahiplerini bağlar ve esas sözleşmeye uygun olarak alınan genel kurul kararlarının geçerliliğini etkilemez.

Bu durumun pratik sonucu oldukça kritiktir: Eğer bir drag-along veya tag-along hükmü yalnızca pay sahipleri sözleşmesinde yer alıyorsa, taraflar arasında geçerli sözleşmesel hak ve borçlar doğurabilir; ancak şirketler hukuku düzeyinde kendiliğinden sonuç doğurmaz. Bu hüküm, tek başına, kendisiyle çelişen bir pay devrini veya genel kurul kararını geçersiz kılmaz; iyiniyetli üçüncü kişileri de otomatik olarak bağlamaz. İşte bu durum, Türk uygulamasındaki temel 'icra kabiliyeti boşluğunu' teşkil etmektedir.

Esas Sözleşme Neden Riskli Bir Araçtır?

Pay sahipleri sözleşmesinin yalnızca sözleşmesel etki doğurması sebebiyle taraflar bazen drag-along veya tag-along hükümlerini doğrudan esas sözleşmeye koymayı, böylece bunların uygulanabilirliğini güçlendirmeyi düşünebilir. Ancak anonim şirketler bakımından bu yol, Türk hukukunda ciddi ölçüde belirsizlik taşır.

İlk engel, emredici hükümler ilkesini yansıtan Türk Ticaret Kanunu'nun 340. maddesidir. Anonim şirketlerde esas sözleşme, ancak kanunun açıkça izin verdiği ölçüde kanuni rejimden ayrılabilir. Belirli şartlar altında bir pay sahibini paylarını üçüncü bir kişiye satmakla yükümlü kılan bir mekanizma, Türk Ticaret Kanunu'nda esas sözleşmeye dayalı bir kurum olarak açıkça öngörülmemiştir. Bu nedenle, ticaret sicilinin bu tür bir hükmü tescil etmeyi reddetmesi veya söz konusu hükmün şirketler hukuku düzeyindeki geçerliliğine (korporatif etkisine) daha sonra itiraz edilmesi yönünde somut bir risk bulunmaktadır.

İkinci engel ise tek borç ilkesini düzenleyen 480. maddenin birinci fıkrasıdır. Kanunda açıkça öngörülen hâller dışında, pay sahibine esas sözleşme yoluyla, taahhüt ettiği sermaye borcu dışında bir yükümlülük getirilemez. Zorunlu satış yükümlülüğü ilk bakışta bu sınırı aşan bir yükümlülük görünümü verir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 7 Ekim 2020 tarihli kararında (E. 2017/2345, K. 2020/739), dar kanuni istisnalar dışında esas sözleşme ile pay sahiplerine sermaye koyma borcu dışında yükümlülük yüklenemeyeceğini vurgulayarak bu ilkenin ağırlığını ortaya koymuştur.

Elbette bu konu etrafında doktrinel bir tartışma mevcuttur. Bir görüşe göre, tek borç ilkesi şirkete karşı üstlenilen borçları engellemek amacıyla tasarlanmıştır; oysa drag-along ve tag-along yükümlülükleri pay sahipleri arasındaki 'yatay' taahhütlerdir. Bu bakış açısına göre, ilgili hüküm şirkete karşı borçlanılan kurumsal bir yükümlülük olarak değil, pay sahipleri arası bir taahhüt olarak anlaşıldığında itirazlar zayıflamaktadır. Bazı yazarlar ise, bu tür bir hükmün esas sözleşmede korporatif etkiden yoksun bırakılsa dahi, onu kabul eden pay sahipleri arasında sözleşmesel bir düzenleme olarak geçerliliğini koruyabileceğini öne sürmektedir.

Yine de dava riski ciddiyetini korumaktadır. İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi, 28 Şubat 2019 tarihli kararında (E. 2016/458, K. 2019/144), kilitlenme durumunda payların zorunlu satışını öngören bir esas sözleşme hükmünü hem 340. hem de 480. maddelere dayanarak iptal etmiştir. Bu karar bağlayıcı bir emsal teşkil etmediği gibi, üçüncü kişiye yönelik bir çıkış işleminden ziyade mevcut pay sahipleri arasındaki kilitlenme bazlı bir zorunlu satışı konu almaktadır. Yine de bu karar, ana araç olarak esas sözleşmeye dayanmanın pratik açıdan ne kadar kırılgan olduğunu göstermektedir.

Bu nedenle, Türk hukuku uyarınca daha güvenli ve yaygın yaklaşım; drag-along ve tag-along haklarını pay sahipleri sözleşmesinde düzenlemek ve bunları, esas sözleşmeye dayalı belirsiz bir korporatif etkiye güvenmek yerine, ayrı icra araçlarıyla güçlendirmektir.

Türk Hukukunda Drag-Along Hakları

Hukukî Niteliği ve Alım Opsiyonu Temelli Yapılandırma

Doktrinde drag-along genellikle yenilik doğuran bir hak olarak değerlendirilmektedir. Hak sahibi bu hakkı geçerli şekilde kullandığında, drag'e tabi pay sahibi açısından pay devri borcu doğar. Bu aşamada borçlunun ayrıca bir rızasına ihtiyaç yoktur.

Buna karşın uygulamada, Türk hukukçuları drag-along hükümlerini genellikle 'alım hakkı' (call option) modeline göre kurgulayarak güçlendirmektedir. Bu durum sadece bir yazım tercihi değildir; mekanizmanın, özellikle Yargıtay'ın pay alım opsiyonlarına ilişkin içtihatları ışığında, Türk mahkemeleri tarafından çok daha kolay tanınan bir yapıya oturtulmasını sağlar.

Yargıtay, opsiyon temelli yapıları çeşitli kararlarında kabul etmiştir. 16 Mart 2018 tarihli kararında (11. Hukuk Dairesi, E. 2018/25, K. 2018/2049), bir pay alım opsiyonu sözleşmesini 'bağımsız bir sözleşme' olarak geçerli saymıştır. 31 Mayıs 2018 tarihli bir diğer kararında ise (11. Hukuk Dairesi, E. 2016/10558, K. 2018/4166), payların sözleşmede kararlaştırılan bedel üzerinden opsiyon sahibine devrine hükmetmiş ve mahkeme kararının, eksik olan 'irade beyanı' yerine geçeceğine (eda hükmü kuracağına) karar vermiştir.

Bu kararlar önemlidir; zira usulüne uygun yapılandırılmış bir devir borcu için prensipte 'aynen ifanın' mümkün olduğu argümanını desteklemektedir. Öte yandan, bu kararlar yazım disiplininin neden kritik olduğunu da göstermektedir. Yargıtay, 22 Mayıs 2023 tarihli kararında (11. Hukuk Dairesi, E. 2021/9041, K. 2023/3126); değerleme, değerlemeci seçimi ve yazılı bildirim gibi sözleşmesel adımlar tamamlanmadığı için, bir opsiyon kullanım talebinin 'erken' (vaktinden önce) açıldığı gerekçesiyle reddedilmesini onamıştır. Türk hukukunda, opsiyon mantığı üzerine inşa edilen bir drag-along hükmünün gücü, ancak onun tetikleme mekanizması ve kullanım usulünün sağlamlığı kadardır.

Azınlık İş Birliği Yapmazsa Ne Olur?

Geçerli bir drag-along kullanımı sonrasında azınlık pay sahibi buna uymayı reddederse, başvurulacak ilk teorik hukuki çare aynen ifadır. Senede bağlanmamış paylar (çıplak paylar) için Türk mahkemeleri, prensipte irade beyanı yerine geçen (ikame edici) bir karar verebilir. Senede bağlanmamış nama yazılı payların devri genellikle alacağın temliki yoluyla gerçekleştirildiğinden, bu yöntem daha uygulanabilir niteliktedir.

Dava açılmasının gerektiği durumlarda davacı, yargılama sürerken payların başka bir yere devredilmesini önlemek amacıyla, normal şartlarda sürecin en başında Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 389 uyarınca bir ihtiyati tedbir talep etmelidir. Aksi takdirde, aynen ifa imkânsız hale gelebilir.

Senede bağlanmış nama yazılı paylarda ise durum daha zordur. Eğer devir, pay senetlerinin cirosunu ve zilyetliğinin devrini (teslimini) gerektiriyorsa, tek başına bir mahkeme kararı sorunu çözmeyebilir. Pay sahibi senetleri cirolamayı veya teslim etmeyi reddederse; icra sürecinin, İcra ve İflas Kanunu'nun taşınır teslimine ilişkin mekanizmaları üzerinden ilerlemesi gerekir. Bu yol daha yavaş ve operasyonel açıdan külfetlidir. Canlı bir birleşme ve devralma veya girişimden çıkış (exit) sürecinde bu gecikme, işlemin kendisini tehlikeye atabilir.

Aynen ifanın mümkün olmadığı veya zamanında yetişmeyeceği durumlarda, Türk Borçlar Kanunu madde 112 uyarınca tazminat talep edilebilir. Eğer pay sahipleri sözleşmesi bir cezai şart da içeriyorsa, hükmün kaleme alınış şekline bağlı olarak genellikle bu talep de ileri sürülebilir.

Pratik sonuç oldukça basittir: Aynen ifa imkânı prensipte mevcut olsa da icra riski ciddiyetini korumaktadır. Bu nedenle bir drag-along hükmü, kapanış aşamasında sorunu yalnızca bir mahkeme kararının çözeceği varsayımı üzerine kurgulanmamalıdır.

Türk Hukukunda Tag-Along Hakları

Hakkın Doğumu ve Tipik İhlal Senaryosu

Tag-along hükmü genellikle çoğunluğun paylarını, çoğu zaman belirli bir eşik üzerinde veya kontrol değişikliği niteliğindeki bir işlem kapsamında, üçüncü kişiye satmayı planlaması hâlinde devreye girer. Bu durumda çoğunluk, azınlığa planlanan satışı bildirmek, alıcıyı açıklamak, bedeli ve esaslı işlem şartlarını paylaşmak ve azınlığa belirli bir süre içinde satışa katılma imkânı tanımakla yükümlüdür.

Klasik ihlal senaryosu kavramsal değil, usule ilişkindir. Çoğunluk pay sahibinin gerekli bildirimi yapmadan satışı gerçekleştirmesi, alıcının teklifi azınlığa teşmil etme (genişletme) yükümlülüğünün bulunmaması veya satışın, azınlığın katılımını pratikte imkânsız kılacak şekilde kurgulanması bu duruma örnektir. İşlem kapandıktan ve alıcı payları iyiniyetle iktisap ettikten sonra, azınlığın konumu çok daha zayıf bir hale gelmektedir.

İhlal Hâlinde Başvurulabilecek Yollar

Türk hukukuna tabi çoğu tag-along uyuşmazlığında, çoğunluğa karşı tazminat davası açmak en gerçekçi hukuki yol olacaktır. Pay sahipleri sözleşmesi yalnızca nispî etkiye sahip olduğundan; alıcı bu yükümlülüğü bağımsız olarak üstlenmedikçe veya kötüniyetli bir iş birliği içinde olduğu kanıtlanmadıkça, azınlık pay sahibi tag-along hakkını doğrudan alıcıya karşı ileri süremeyecektir.

Tazminat talebi genellikle "elinden kaçırılan çıkış (exit) fırsatı" üzerine yoğunlaşacaktır. Prensipte azınlık pay sahibi; satışa katılmasına izin verilseydi elde edeceği tutar ile elinde tutmaya devam ettiği payların güncel değeri arasındaki farkı talep edebilir. Eğer çoğunluk paylarını bir "prim" ile satmışsa, azınlığın zararı; bu primli fiyat ile elindeki likit olmayan azınlık payının daha düşük değeri arasındaki farkı da kapsayabilir. Ancak uygulamada bu talepler büyük ölçüde bilirkişi değerlemesine dayalıdır; başlangıçta tahmin edilenden daha yavaş ve maliyetli süreçlere dönüşebilir.

İşte bu sebeple, tag-along bağlamında bir cezai şart (contractual penalty) belirlenmesi özellikle değerlidir. Eğer pay sahipleri sözleşmesi ihlal halinde net bir cezai şart öngörüyorsa, azınlık pay sahibi bir talepte bulunmak için fiili zararını tam olarak ispat etmek zorunda kalmaz. Ayrıca tarafların tacir olduğu durumlarda, Türk Ticaret Kanunu madde 22 uyarınca kararlaştırılan cezanın "fahiş olduğu" gerekçesiyle hakim tarafından indirilmesi daha zordur; bu da ticari işlemlerde hükme gerçek bir caydırıcılık kazandırır.

Doktrindeki bazı görüşler, tag-along kapsamında da aynen ifanın mümkün olduğunu; yani alıcının azınlık paylarını aynı şartlarla iktisap etmeye zorlanabileceğini savunmaktadır. Ancak uygulamada bu yol, drag-along uyuşmazlıklarına kıyasla çok daha zordur; zira alıcı genellikle pay sahipleri sözleşmesinin tarafı değildir. Çoğunluğun pay devri iyiniyetli bir üçüncü kişiye tamamlandıktan sonra, çoğunluğa karşı tazminat davası açmak genellikle daha gerçekçi bir yol olarak kalmaktadır.

Şekil Şartları: Anonim Şirketler ve Limited Şirketler

Şekil meselesi, şirket türüne göre önemli ölçüde farklılaşır.

Anonim şirketlerde Türk hukuku, ne pay devrinin kendisi ne de devir borcu doğuran sözleşme bakımından bir şekil şartı aramaktadır. Kural olarak yazılı bir pay sahipleri sözleşmesi yeterlidir.

Limited şirketlerde ise durum tamamen farklıdır. Türk Ticaret Kanunu'nun 595. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, esas sermaye payının devri ve devri doğuran bütün işlemler yazılı şekilde yapılmalı ve taraf imzaları noter tarafından onaylanmalıdır. "Devir borcu doğuran işlemler" ibaresi geniş yorumlanmakta; ön sözleşmeleri, opsiyon düzenlemelerini ve benzeri taahhütleri de kapsayabilmektedir.

Bunun pratik sonucu son derece kritiktir. Limited şirkette drag-along, tag-along, alım opsiyonu, satım opsiyonu veya benzeri devir yükümlülüğü doğuran hükümler, icra kabiliyeti taşıyacaksa noter onaylı imza şartına uygun olmalıdır. En güvenli yol çoğu zaman pay sahipleri sözleşmesinin tamamının noterlikçe onaylı şekilde imzalanması veya en azından devir borcu doğuran hükümlerin 595. maddeye uygun biçimde düzenlenmesidir.

Bu Hükümleri Uygulamada Gerçekten İşler Kılan Nedir?

Türk hukukunda drag-along veya tag-along hükmü kendiliğinden işleyen bir mekanizma olarak görülmemelidir. Etkinliği, etrafında kurulan icra ve yaptırım mimarisine bağlıdır.

Cezai Şart

İyi kurgulanmış bir cezai şart çoğu zaman en etkili caydırıcı araçtır. Cezai şartın, ihlali ekonomik olarak anlamsız hâle getirecek seviyede belirlenmesi gerekir. Çoğu durumda bu da tutarın toplam işlem değeri veya ilgili pay sahibine düşmesi beklenen satış geliri dikkate alınarak belirlenmesi anlamına gelir.

Bu husus özellikle çıkış işlemlerinde önemlidir; zira zaman baskısı, olağan tazminat davasının pratik faydasını çoğu zaman azaltır. Bir taraf ihlalin ciddi ve icra edilebilir bir yaptırımı tetikleyeceğini biliyorsa, uyuşmazlık işlemi kritik biçimde tehlikeye atmadan önce yükümlülüğüne uyma ihtimali çok daha artar.

Yediemin Düzenlemeleri ve Teslim Mekanizmaları

Pay senetlerinin mevcut olduğu durumlarda temel icra riski çoğu zaman fiziki teslimdir. Bunun çözüm yollarından biri yediemin düzenlemesidir. İmza aşamasında ilgili pay sahibi, senetleri beyaza ciro edip, açıkça belirlenmiş teslim şartlarını içeren bir emanet sözleşmesi ile birlikte tarafsız bir yediemine tevdi edebilir.

Bu durum sadece ikincil bir kolaylık değildir. Aksine, aynen ifa yolunu uygulamada çoğu zaman işlevsiz kalacak kadar yavaşlatan o operasyonel darboğazı doğrudan ortadan kaldırmaktadır. Eğer pay senetleri önceden cirolanmış ve tarafsız bir üçüncü kişiye (yediemine) teslim edilmişse; çıkış (exit) süreci, son dakika engellemelerine karşı çok daha dayanıklı hale gelmektedir.

Vekâletnameler

Taraflar çoğu zaman pay sahipleri sözleşmesini, başka bir pay sahibine veya tarafsız bir üçüncü kişiye, drag'e tabi pay sahibi adına devir belgelerini imzalama yetkisi veren bir vekâletname ile destekler. Uygulamada bu tür vekâletnameler sıklıkla "gayrikabili rücu" olarak adlandırılır. Teknik olarak ise Türk hukuku mutlak anlamda geri alınamaz bir vekâleti kabul etmez. Türk Borçlar Kanunu'nun 512. maddesi uyarınca vekâlet veren, vekâleti her zaman geri alabilir.

Bu durum mekanizmayı işlevsiz kılmaz. Geri alma yine de sözleşmeye aykırılık teşkil edebilir ve tazminat veya cezai şart sonucunu doğurabilir. Daha da önemlisi, vekâletnamenin emanet düzenlemeleri ve düzgün yapılandırılmış kapanış mekanikleriyle birlikte kullanılması hâlinde, geri almanın doğuracağı pratik aksama önemli ölçüde azaltılabilir.

Tahkim

Çıkış uyuşmazlıkları zamana son derece duyarlıdır. Türkiye'de olağan mahkeme yargılamaları, ilk derece, istinaf ve temyiz süreçleri birlikte düşünüldüğünde kolaylıkla yıllara yayılabilir. Bu durum, çoğu zaman canlı bir işlemin ticari doğasıyla bağdaşmaz.

Bu nedenle drag-along ve tag-along haklarını içeren pay sahipleri sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim, çoğu zaman daha elverişli uyuşmazlık çözüm yolu olacaktır. Uyuşmazlık ister ISTAC, ister ICC, ister başka bir kurumsal tahkim çerçevesinde çözümlensin, tahkim daha yüksek gizlilik, ticari işlemlere daha aşina karar vericiler ve çoğu durumda olağan mahkeme yargılamasına kıyasla etkili geçici hukukî koruma veya daha hızlı bir esas karar alma imkânı sunar.

Tahkim her pratik engeli ortadan kaldırmaz; ancak özellikle pay sahipleri sözleşmesinin ilgili tüm imzacıları tek bir uyuşmazlık çözüm çerçevesine dahil ettiği durumlarda, tarafların konumunu anlamlı ölçüde güçlendirebilir.

Tarafların Gözden Kaçırmaması Gereken Noktalar

Türk hukukunda, tag-along ve drag-along uyuşmazlıklarının çoğu nihayetinde birer 'metin yazımı' (drafting) uyuşmazlığıdır. Bu nedenle bazı hususlara özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir:

• Tetikleyici olay (trigger event) net bir şekilde tanımlanmalıdır: Hükmün; bir kontrol değişikliği mi, belirli bir eşiğin üzerindeki satış mı, yönetim kurulu onaylı bir çıkış mı, yatırımcı çoğunluğunun onayı mı yoksa başka bir olayla mı devreye gireceği açıkça belirtilmelidir. Tetikleme aşamasındaki belirsizlik, icrayı önemli ölçüde zorlaştırır.
• Ekonomik eşitlik özenle tanımlanmalıdır: Sermaye yapısının imtiyazlı paylar, tasfiye öncelikleri veya diğer ekonomik asimetriler içerdiği durumlarda, "pay başına aynı fiyat" ifadesi çok yüzeysel kalabilir. Bu durumlarda en iyi formülasyon, genellikle üzerinde anlaşılan "ödeme hiyerarşisi" (waterfall) uyarınca eş değer ekonomik muamele sağlanmasıdır.
• Azınlık pay sahibi satışa zorlandığında, garanti ve tazminat sorumluluğu uygun şekilde sınırlandırılmalıdır: İngiliz hukuku veya Delaware tipi girişim sermayesi ve özel sermaye dokümantasyonunda, satışa zorlanan pay sahiplerinden tipik olarak yalnızca mülkiyet, fiil ehliyeti ve yetki (title, capacity, authority) garantileri vermesi beklenir; sorumlulukları ise müteselsil değil, "payları oranında" (several) ve aldıkları satış bedeliyle sınırlı tutulur. Aynı mantığın Türk hukuku dokümantasyonuna da uyarlanması yerinde olacaktır.
• Tag-along hükümleri; net bildirim mekanizmaları, kullanım süreleri ve sessiz kalmanın sonuçlarını içermelidir: "Zımni feragat" (deemed waiver) dili, yanıt vermeyen bir pay sahibine katılım fırsatının usulüne uygun sunulmadığı yönündeki sonradan yapılacak itirazları önlemek adına özellikle önemlidir.
• Şirket bir limited şirket ise, şekil şartlarına uyum meselesi uyuşmazlık çıkmadan önce ele alınmalıdır: Türk Ticaret Kanunu Madde 595 kapsamındaki pay devri onay süreçleri, konu bir kez çekişmeli hale geldikten sonra genellikle ikna edici bir şekilde çözülemez.
• Uyuşmazlık çözüm şartı da işlem yapısı göz önünde bulundurularak kaleme alınmalıdır: Şirketin çıkış sürecinde iş birliği yapması bekleniyorsa, şirketin belirli amaçlarla pay sahipleri sözleşmesine taraf edilmesi ve uyuşmazlık çözüm mekanizmasının tüm ilgili aktörleri bağlamasını sağlamak için güçlü nedenler mevcut olabilir.

Kısa Bir Karşılaştırmalı Not: İngiltere ve Delaware

Yabancı yatırımcılar çoğu zaman İngiliz hukuku ve Delaware yaklaşımına daha aşinadır; bu sistemlerde drag-along ve tag-along mekanizmaları daha rutin araçlar olarak görülür.

İngiliz hukukunda, drag-along hükümleri şirket esas sözleşmesine dahil edilebilir ve bu esas sözleşme, 2006 tarihli Şirketler Kanunu'nun (Companies Act) 33. maddesi uyarınca tüm ortakları bağlar. Buradaki temel yargısal güvence, "haksız menfaat ihlali" (unfair prejudice) yoludur. Arbuthnott v Bonnyman [2015] davasında İstinaf Mahkemesi, sonradan yapılan bir değişiklikle getirilen drag-along hükmünün; dürüstlük kuralına uygun ve şirketin menfaatine kullanıldığı sürece, haksız bir menfaat ihlali teşkil etmediğine karar vermiştir. Dolayısıyla İngiliz hukukunun yaklaşımı nispeten esnektir: Mekanizma genel olarak kabul görmekte, hakkaniyet denetimi ise sadece en dıştaki kontrol mekanizması olarak işlemektedir.

Delaware hukuku da benzer şekilde geniş bir alan tanımaktadır. Devir ve satış düzenlemeleri; şirket ana sözleşmesi (charter), iç tüzük (bylaws) veya bağımsız sözleşmeler aracılığıyla belgelendirilebilir. Delaware şirketler hukuku uygulaması, özellikle yatırım almış şirketlerdeki drag-along yapılarına oldukça aşinadır. Buradaki temel kısıtlama, hükmün kendisine yönelik şekli bir rahatsızlık değil, "sadakat yükümlülüğü" (fiduciary review) denetimidir. Kontrol gücünü elinde bulunduranların, drag-along haklarını azınlık aleyhine ve kendilerine haksız menfaat sağlayacak şekilde kullanmaları durumunda; Delaware mahkemeleri işlemi hakkaniyet temelli bir incelemeye tabi tutabilmektedir.

Türk hukukunun yaklaşımı ise çok daha temkinlidir. Temel mesele genellikle bu hakların ticari açıdan meşru olup olmadığı değil; Türk şirketler hukuku yapısı ve icra pratiği içerisinde bu haklara ne derece güvenilir bir işlerlik kazandırılabileceğidir. İşte bu nedenle Türk hukukuna tabi metinlerin kaleme alınmasında; sözleşmesel kurguya ve icra mekanizmalarına, bir İngiliz veya Delaware hukukçusunun içgüdüsel olarak bekleyeceğinden çok daha fazla ağırlık verilmektedir.

Sonuç

Türk hukukunda, tag-along ve drag-along haklarını kaleme almak, bunları icra etmekten genellikle daha kolaydır. Türk Ticaret Kanunu bu konuda özel bir yasal çerçeve sunmamaktadır; öte yandan, özellikle 340. ve 480. maddeler ışığında, yalnızca esas sözleşmeye dayanmak ciddi bir belirsizlik barındırmaktadır. Bu nedenle, pay sahipleri sözleşmesi temel hukuki araç olma özelliğini korumaktadır.

Ancak hükmün kendisi, resmin sadece bir parçasıdır. Kapanış anında uygulanamayan bir drag-along hükmü ya da azınlığı işlem sonrası yalnızca bir tazminat davasıyla baş başa bırakan bir tag-along hükmü; tarafların amaçladığından çok daha az koruma sağlayabilir.

Buradan çıkarılacak pratik sonuç oldukça nettir: Türk hukuku uyarınca, drag-along ve tag-along hakları "kademeli bir icra yapısının" parçası olarak kurgulanmalıdır. Bu da genellikle; net tetikleme ve bildirim hükümleri, ekonomik hakların ve sorumluluk dağılımının titizlikle ele alınması, geçerli şekil şartlarına uyum, caydırıcı cezai şartlar, işlevsel pay devri araçları ve ticari fırsat penceresi kapanmadan sonuç üretebilecek bir uyuşmazlık çözüm mekanizması anlamına gelir. Türk uygulamasında bu destekleyici yapı, genellikle bu hükümlerin gerçekten etkili mi olacağını yoksa sadece kâğıt üzerinde kalan alışıldık ifadelerden mi ibaret kalacağını belirleyen temel unsurdur.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.