Bi̇rleşme Ve Devralma İşlemleri̇nde Li̇man İşletmeleri̇nde Ortaklik Yapısı Deği̇şi̇kli̇kleri̇ Ve İzi̇n Süreci̇

LİMAN İŞLETMELERİNDE ORTAKLIK YAPISI DEĞİŞİKLİKLERİ VE İZİN SÜRECİ

Giriş

Birleşme ve devralma (“M&A”) işlemlerinde, hedef şirketin faaliyetlerinin niteliğine bağlı olarak ilgili sektördeki düzenleyici ve denetleyici idari otoriteden izin alınması gerekmektedir. Liman işletmeciliği alanında, hedef şirketin kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti verip vermediği ortaklık yapısı değişikliklerinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’ndan (“Bakanlık”) izin alınması zorunluluğunu doğrudan belirleyen kritik bir ayrımdır.

Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik (“Yönetmelik”), kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti veren işleticilerin ve liman tesisi işletmecilerinin ortaklık yapılarındaki değişiklikleri denetim mekanizmasına tabi kılmaktadır. Yönetmelik, 618 sayılı Limanlar Kanunu’nun (“Kanun”) ek 1 inci maddesi, 815 sayılı Kabotaj Kanunu, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun ve 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne dayanılarak hazırlanmıştır.

Bu bilgi notu, M&A işlemlerinde hedef şirketin liman tesisi işletmecisi olması halinde ortaklık yapısı değişikliklerinin Yönetmelik kapsamında izne tabi olup olmadığını, izin gerektiren hallerde başvuru süreci ve gerekli belgeleri, izin alınmaması halinde karşılaşılabilecek yaptırımları ve bu iznin pay alım sözleşmesinde (“SPA”) nasıl ele alınması gerektiğini incelemektedir.

Yasal Çerçeve

Temel Mevzuat

Yönetmelik, Türkiye deniz yetki alanlarında, suyollarında ve iç sularda verilmekte olan kılavuzluk ve römorkörcülük ile palamar hizmetlerine ilişkin teknik gereklilikleri, hizmet standartlarını, hizmeti verecek olan gerçek ve tüzel kişilere ilişkin şartları, yasakları ve yükümlülükleri düzenlemektedir. Yönetmelik’in uygulanmasından Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Denizcilik Genel Müdürlüğü (“İdare”) sorumludur.

Yönetmelik, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin verilmesini iki temel yapı üzerinden düzenlemektedir: (i) bölgesel hizmet sahalarında ihale yoluyla işletme hakkı verilen işleticiler ve (ii) liman tesisleri tarafından doğrudan veya hizmet alımı yoluyla verilen hizmetler . Her iki yapıda da ortaklık yapısı değişiklikleri izne tabidir.

Türk Gemisi Olma Şartları ve Kabotaj Yükümlülükleri

Yönetmelik’in 18/1 maddesi uyarınca, işleticinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 940 ıncı maddesi ve 815 sayılı Kabotaj Kanunu hükümlerinde belirtilen şartları hizmet verdiği sürece koruması zorunludur. TTK’nın 940 ıncı maddesi, Türk Bayrağı çekme hakkı için şirket ortaklık yapısına ilişkin belirli şartlar öngörmektedir. Bu şartların ortaklık yapısı değişikliği sonucunda kaybedilmesi, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti verilmesine engel teşkil etmektedir.

Bölgesel Hizmet Sahalarında Ortaklık Yapısı Değişikliğinde Bakanlık Onayı

Yönetmelik’in 18/2 maddesi uyarınca, bölgesel hizmet sahalarında ihale ile işletme hakkı verilen işleticinin ortaklık yapısında, hisse yapısında ve yönetmeye yetkili olanlarda meydana gelen değişiklikler için Bakanlıktan onay alınması gerekmektedir. Bu onay alınmaksızın değişiklik yapılması halinde sözleşmede belirtilen cezai koşullar uygulanacaktır.

Söz konusu değişiklikler neticesinde TTK’nın 940 ıncı maddesi ve Kabotaj Kanunu’nda belirtilen şartların kaybedilmesi halinde, işleticinin kılavuzluk veya römorkörcülük hizmeti vermesine izin verilmez. Bakanlık tarafından verilen en fazla altı aylık sürede uyum sağlanamaması halinde sözleşme feshedilir.

Liman Tesisi İşletmecilerinde Ortaklık Yapısı Değişikliğinde İdare Onayı

M&A işlemleri açısından en kritik düzenleme Yönetmelik’in 23/2 maddesinde yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca, liman tesisi işletmecisinin kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmetlerini bizzat vermesi ve/veya hizmet alımı yoluyla yürütmesi halinde, işletmecinin ve tesis adına hizmet verenlerin ortaklık yapısında, hisse yapısında ve yönetime yetkili olanlarda meydana gelen değişiklikler için önceden İdare’den onay alınması gereklidir.

Değişiklik sonucunda TTK’nın 940 ıncı maddesinde belirtilen şartların kaybedilmesi halinde, bu işletmecilerin kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti vermesine izin verilmez ve belirtilen şartların tekrar sağlanması için İdare tarafından işleticiye üç ay süre verilir.

4046 sayılı Kanun kapsamında işletme hakkı devri/verilmesi yöntemiyle özelleştirilen liman tesisi işleticilerinin sözleşmelerinde hüküm bulunması ve mevzuatta belirlenen koşulları sağlamaları şartıyla, işletme hakkı devir sözleşmeleri (“İHDS”) kapsamında kendilerine devredilen haklar saklıdır.

Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmeti Vermeyen Liman İşletmecileri

Yönetmelik’in 23/2 maddesi yalnızca kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti veren (bizzat veya hizmet alımı yoluyla) liman tesisi işletmecilerini kapsamaktadır. Eğer liman tesisi işletmecisi bu hizmetleri vermiyorsa, diğer bir deyişle, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri bölgesel hizmet sahasındaki bağımsız bir işletici tarafından veriliyor ve liman tesisi işletmecisi bu hizmetlerin muhatabatı değilseYönetmelik kapsamında ortaklık yapısı değişikliği için bir izin zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu durumda, özelleştirilmiş limanlarda İHDS hükümlerinden kaynaklanan sözleşmesel kısıtlamalar ve Rekabet Kurulu izni gibi genel düzenleyici yükümlülükler ayrıca değerlendirilmelidir.

Liman Tesisi İşletme Hakkının Devri

Yönetmelik’in 23/3 maddesi uyarınca, liman tesisi işletme hakkının devri halinde, devralan yeni işletmecinin kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmet izin başvurusunu devirden itibaren altı ay içerisinde İdare’ye yapması gerekmektedir.

İzin Alım Süreci ve Gerekli Belgeler

Başvuru Usulü

Yönetmelik, ortaklık yapısı değişikliği için başvuru usulünü ayrıntılı olarak düzenlememekle birlikte, Madde 18/2 kapsamında (bölgesel hizmet sahaları) Bakanlık onayı, Madde 23/2 kapsamında ise (liman tesisleri) İdare’nin ön onayı aranmaktadır. Her iki halde de onayın değişiklik öncesinde alınması gerekmektedir. Liman tesisi işletme hakkının devri halinde ise hizmet izin başvurusu devirden itibaren altı ay içinde İdare’ye yapılır.

Gerekli Belgeler

Yönetmelik; ortaklık yapısı değişikliği başvurusunda sunulacak belgeleri açıkça saymamakla birlikte, Yönetmelik’in genel hükümleri ve uygulama ışığında aşağıdaki belgelerin sunulması uygun olacaktır:

• Tüzel kişinin güncel ortaklık yapısını gösteren Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ve şirket esas sözleşmesi,
• Devir sonrası oluşacak ortaklık yapısına ilişkin bilgi ve belgeler,
• TTK’nın 940 ıncı maddesinde belirtilen Türk gemisi olma şartlarının devir sonrasında da korunacağına dair beyan ve belgeler,
• 815 sayılı Kabotaj Kanunu hükümlerine uyumun devam edeceğine ilişkin beyan,
• Hisse devir sözleşmesinin noter onaylı sureti,
• Devralanın mali yeterlilik belgeleri,
• Devralanın yönetim kurulu üyelerini gösterir Ticaret Sicil Gazetesi,
• Tarafların noter onaylı imza sirkülerleri,
• Gerçek kişi ortaklar için adli sicik kayıt belgesi,
• Özelleştirilmiş limanlarda, İHDS kapsamında Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’ndan (“ÖİB”) alınan ön onay yazısı.

Değerlendirme Süreci

Başvuru, bölgesel hizmet sahalarında Bakanlık tarafından, liman tesislerinde ise İdare tarafından incelenmektedir. Değerlendirmede başlıca kriterler; ortaklık yapısı değişikliği sonrasında TTK’nın 940 ıncı maddesinde ve Kabotaj Kanunu’nda belirtilen şartların korunup korunmadığı, mali yeterlilik koşullarının karşılandığı ve hizmet standartlarının sürdürülmesidir.

İzin Alınmaması Halinde Yaptırımlar

Yönetmelik, gerekli onay alınmaksızın yapılan ortaklık yapısı değişiklikleri için kademeli yaptırımlar öngörmektedir:

Bölgesel Hizmet Sahalarındaki İşleticiler

• Onay alınmaksızın değişiklik yapılması halinde sözleşmede belirtilen cezai koşullar uygulanır,
• TTK 940 ve Kabotaj Kanunu şartlarının kaybedilmesi halinde kılavuzluk veya römorkörcülük hizmeti verilmesine izin verilmez,
• Bakanlık tarafından en fazla altı ay uyum süresi verilir; bu sürede uyum sağlanamaması halinde sözleşme feshedilir,
• Kesin teminat Hazineye irat kaydedilir.

Liman Tesisi İşletmecileri

• TTK 940 ve Kabotaj Kanunu’nda şartlarının kaybedilmesi halinde kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti verilmesine izin verilmez,
• İdare tarafından şartların tekrar sağlanması için üç ay süre verilir,
• Verilen sürede gerekli şartlar sağlanamaması halinde hizmet izin belgesi iptal edilir,
• Hizmet izin belgesinin iptal edilmesi halinde teminatlar iade edilmez ve Hazineye irat kaydedilir.

M&A Süreçlerinde Ortaklık Yapısı Değişikliğinin Değerlendirilmesi

Durum Tespiti (Due Diligence) Sürecindeki Önemi

Hedef şirketin liman tesisi işletmecisi olduğu işlemlerde, durum tespiti sürecinde öncelikle aşağıdaki hususların incelenmesi gerekmektedir:

• Hedef şirketin kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti verip vermediği (bizzat veya hizmet alımı yoluyla), (bu tespit, Yönetmelik kapsamında izin zorunluluğunun doğup doğmayacağını belirlemektedir);
• Hizmet veriliyor ise, hizmet izin belgesinin geçerliliği ve koşulları;
• Yönetmelik’in 19 uncu maddesi kapsamında hangi kategori altında hizmet verildiği (kamu kuruluşu, özelleştirilmiş liman, tekil liman tesisi);
• TTK’nın 940 ıncı maddesinde belirtilen Türk gemisi olma şartlarının mevcut ortaklık yapısında karşılanıp karşılanmadığı ve devir sonrasında korunup korunacağı;
• Özelleştirilmiş limanlarda, İHDS hükümleri, hisse devri kısıtlamaları ve kontrol değişikliği yasakları;
• Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti alan/veren taraflarla akdedilmiş sözleşmelerin varlığı ve koşulları;
• Liman tesisi üzerindeki haciz, rehin, ipotek veya ihtiyati tedbir kayıtları;
• Teminat mektuplarının güncelliği ve tutarı .

Pay Alım Sözleşmelerinde Ön Koşul (Condition Precedent) Olarak İdare/Bakanlık Onayı

Hedef şirketin kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti verdiği M&A işlemlerinde, Yönetmelik kapsamındaki İdare/Bakanlık onayının alınması SPA kapsamında bir ön koşul (condition precedent) olarak düzenlenmeli ve bu onay alınmaksızın kapanış gerçekleştirilmemelidir. Özelleştirilmiş limanlarda ÖİB onayının da ayrı bir ön koşul olarak düzenlenmesi gerekmekte olup, Rekabet Kurulu onayı gibi diğer düzenleme izinlerinin de dahil edildiği işlemlerde, tüm izinlerin alınması bir bütün olarak kapanış ön koşulları arasında yer almalıdır.

Hedef şirketin kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermediği hallerde ise Yönetmelik kapsamında bir ön koşul düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır. Ancak bu durumda dahi, özelleştirilmiş liman işletmelerinde İHDS kapsamındaki sözleşmesel kısıtlamalar SPA’da ayrıca ele alınmalıdır.

İmza ile Kapanış Arasındaki Dönem

SPA’de satıcının, imza ile kapanış arasındaki dönemde hedef şirketi ve liman tesisini olağan iş akışı içerisinde (ordinary course of business) yönetme yükümlülüğü açıkça düzenlenmelidir. Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti veren liman işletmecileri bakımından satıcı, alıcının ön yazılı onayı olmaksızın hizmet izin belgesini tehlikeye atacak herhangi bir işlem yapmama, TTK 940 ve Kabotaj Kanunu şartlarını koruma, kılavuz kaptan ve römorkör sayısını asgari gerekliliklerin altına düşürmeme ve tüm yasal yükümlülükleri zamanında yerine getirme taahhüdü altına girmelidir.

Gayret Yükümlüleri (Efforts Clauses) ve Risk Tahsisi

İdare/Bakanlık onayının alınması sürecinde tarafların üstleneceği yükümlülükler, SPA’deki gayret yükümlüleri (efforts clauses) ile belirlenir. Yönetmelik kapsamındaki onay süreci, ağırlıklı olarak TTK 940 ve Kabotaj Kanunu şartlarının korunması üzerine yoğunlaşmaktadır. Bu nedenle, onayın alınabilmesi büyük ölçüde devralacak tarafın ortaklık yapısının bu şartlara uygunluğu ile ilişkilidir.

Uygulamada alıcı, onay için zamanında ve eksiksiz başvuru yapma, İdare’nin/Bakanlığın ek bilgi ve belge taleplerine süresinde cevap verme ve süreci iyi niyetle yürütme yükümlülüğü üstlenirken; satıcı, hizmet izin belgesinin geçerli ve aktif olduğunu, TTK 940 ve Kabotaj Kanunu şartlarının karşılandığını, tüm yasal yükümlülerin eksiksiz yerine getirildiğini ve herhangi bir idari soruşturma veya yaptırım sürecinin bulunmadığını beyan ve tekeffül etmektedir.

Satıcının Beyan ve Tekeffüleri (Representations and Warranties)

Satıcının SPA’deki beyan ve tekeffüleri özellikle şu hususları kapsamalıdır:

• Hizmet izin belgesinin geçerli ve yürürlükte olduğu,
• TTK’nın 940 ıncı maddesi ve Kabotaj Kanunu şartlarının eksiksiz karşılandığı,
• Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin Yönetmelik’e ve ilgili mevzuata uygun olarak yürütüldüğü,
• Asgari kılavuz kaptan sayısı ve römorkör sayı/çeki gücü gerekliliklerinin karşılandığı,
• Teminat mektuplarının geçerli ve güncel olduğu,
• Denizcilik mevzuatı kapsamında devam eden veya tehdit edilen herhangi bir soruşturma ya da yaptırım sürecinin mevcut olmadığı,
• Özelleştirilmiş limanlarda: İHDS hükümlerine tam uyum sağlandığı ve İHDS kapsamında herhangi bir ihlal bulunmadığı.

Uzun Süreli Bekleme (Long-Stop Date) ve Fesih Hakkı

SPA’de İdare/Bakanlık onayının alınması için makul bir son tarih (long-stop date) belirlenmeli ve bu tarihe kadar onayın alınamaması halinde tarafların sözleşmeyi feshetme hakkı düzenlenmelidir. Son tarih belirlenirken İdare/Bakanlık onayı, ÖİB onayı (varsa) ve Rekabet Kurulu onay süreci ile paralel yürütülebileceği SPA’de düzenleme altına alınabilir.

Buna ek olarak, inceleme sürecinde makroekonomik koşulların çökmesi, hedef şirketin pazarını kaybetmesi veya beklenmedik bir krizin meydana gelmesi ihtimaline karşı, sözleşmelere “Maddi Olumsuz Değişiklik” (Material Adverse Change – MAC) klozları dahil edilmelidir.

Özet

M&A işlemlerinde hedef şirketin liman tesisi işletmecisi olması halinde, ortaklık yapısı değişikliğinin Yönetmelik kapsamında izne tabi olup olmadığı, hedef şirketin kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti verip vermediğine bağlıdır.

Kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti veren liman işletmecilerinde; Yönetmelik’in 23/2 maddesi uyarınca, ortaklık yapısı, hisse yapısı ve yönetime yetkili kişilerdeki değişiklikler için önceden İdare’den onay alınması zorunludur. TTK’nın 940 ıncı maddesi ve Kabotaj Kanunu şartlarının korunması başlıca değerlendirme kriteridir. Gerekli onay alınmaksızın gerçekleştirilen değişiklikler, hizmet izin belgesinin iptali ve teminatların irad kaydedilmesi de dahil olmak üzere ağır yaptırımlarla karşılaşabilmektedir.

Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermeyen liman işletmecilerinde;Yönetmelik kapsamında ortaklık yapısı değişikliği için bir izin zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak özelleştirilmiş limanlarda İHDS hükümleri ve Rekabet Kurulu izni gibi genel düzenleyici yükümlülükler ayrıca değerlendirilmelidir.

M&A pratiğinde, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti veren liman işletmecilerinde İdare/Bakanlık onayı, Rekabet Kurulu onayı ve özelleştirilmiş limanlarda ÖİB onayı ile birlikte SPA’da düzenlenmesi gereken temel regülatör ön koşullardan birini oluşturmaktadır. Bu izinlerin SPA’daki risk tahsisi mekanizmaları, gayret klozları, beyan ve tekeffüller ile long-stop date hükümleri çerçevesinde açık ve kapsamlı biçimde düzenlenmesi, işlemin hukuki güvenliği ve ticari başarısı açısından kritik öneme sahiptir.