FINMA-Enforcement-news Von Blum & Grob Rechtsanwälte Ag, Zürich

Das Bundesverwaltungsgericht hat eine FINMA-Enforcement-Verfügung gegen eine Bank weitgehend aufgehoben. Der Nachweis für eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sei nicht erbracht bzw. nicht genügend konkret begründet worden. Die an- geordnete Gewinneinziehung wurde aufgehoben.

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5862/2024 vom 16. Juni 2026

Zusammenfassung

Das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) hat mit Urteil vom 16. Juni 2026 eine Verfügung der Eid- genössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) gegen eine Schweizer Bank1 weitgehend aufgehoben. Die angefochtene Verfügung erging im Rahmen eines Enforcement-Verfahrens der FINMA. Die FINMA hatte der Bank eine schwere Verletzung geldwäschereirechtlicher Sorgfaltspflichten und damit eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht vorgeworfen, eine Gewinneinziehung von rund CHF 440'000 angeordnet und zahlreiche weitreichende Massnahmen verfügt — darunter ein unbe- fristetes Neugeschäftsverbot für Kunden mit Russland- oder Belarus-Bezug. Nach Ansicht des BVGer hat die FINMA den ihr obliegenden Nachweis für die Gewinneinziehung nach Art. 35 FIN- MAG nicht erbracht, und die angeordneten Massnahmen würden den Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit verletzen.

Sachverhalt

Die FINMA hatte im Mai 2022 ein Enforcement-Verfahren gegen die Bank eröffnet. Untersuchungs- schwerpunkt bildeten die „A.-Geschäftsbeziehungen" — Konten, deren wirtschaftlich Berechtigter (A.) russischer Staatsangehöriger war und im Handel mit Mess- und medizinischen Geräten nach Russland tätig war. Die FINMA warf der Bank vor, seit Eröffnung der Geschäftsbeziehungen (ab 2009) ihre Sorgfaltspflichten nach dem Geldwäschereigesetz (GwG) verletzt zu haben, namentlich durch fehlende Verifizierung, unzureichende Risikokategorisierung und mangelhafte Transaktions- überwachung. Mit Verfügung vom 21. Juni 2024 verfügte die FINMA im Rahmen des Enforcement- Verfahrens die Einziehung des Gewinns von CHF 440'117 (Ziff. 1), eine Überprüfungspflicht be- züglich Dual-Use-Kunden (Ziff. 2), ein Reporting zu Russland-/Belarus-Bezügen (Ziff. 3), Massnah- men zur Compliance-Verbesserung (Ziff. 4), ein Neugeschäftsverbot für PEPs und Kommerzkun- den mit Russland-/Belarus-Bezug (Ziff. 5) sowie die Einsetzung einer Prüfbeauftragten (Ziff. 6). Die Bank erhob erfolgreich Beschwerde ans BVGer.

Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts

1. Gewinneinziehung nach Art. 35 FINMAG: Voraussetzungen nicht erfüllt

a) Dogmatische Grundlage. Gemäss BVGer ermächtigt Art. 35 Abs. 1 FINMAG die FINMA zur Einziehung von Gewinnen, die eine beaufsichtigte Person „durch schwere Verletzung aufsichts- rechtlicher Bestimmungen" erzielt hat. Der Gesetzgeber habe mit dem Merkmal „schwer" den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Opportunitätsprinzip im Tatbestand selbst verankert: Verletzungen von marginaler Bedeutung sollen mit spezifischen aufsichtsrechtlichen Massnahmen nicht sanktioniert werden können (BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2019 E. 5.1). Das BVGer be- tont, dass die „schwere Verletzung" ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, dessen Auslegung und An- wendung gerichtlich frei überprüft wird; die zu Art. 33 FINMAG (Berufsverbot) entwickelten Grunds- ätze würden analog gelten (BVGer B-1576/2019 vom 29. November 2021 E. 9.4).

b) Legalitätsprinzip. Nach Ansicht des BVGer sind an die Klarheit und Bestimmtheit der verletzten Bestimmungen hohe Anforderungen zu stellen, damit die Sanktion für die Betroffenen vorausseh- bar ist (BGE 142 II 243 E. 3.1). Verletzt worden sein müssen formell-rechtliche Normen — also Ge- setzes- oder Verordnungsnormen des Finanzmarktaufsichtrechts.

c) Bankinterne Weisungen. Nach Ansicht des BVGer entbehren rein bankinterne Weisungen — wie z.B. ein „Group Compliance Manual" — den öffentlich-rechtlichen Normcharakter und können eine Gewinneinziehung nicht begründen (BVGer B-1576/2019 E. 9.4). Das Gericht betont, dass es mit der Rechtsgleichheit unvereinbar wäre, an Banken mit strengen internen Regeln höhere Anfor- derungen zu stellen als an Banken mit lascheren internen Regeln.

d) Keine Pflicht zur Einstufung als Geschäftsbeziehung mit erhöhtem Risiko (GmeR). Die FINMA hatte argumentiert, sämtliche A.-Geschäftsbeziehungen hätten als GmeR eingestuft wer- den müssen. Nach Ansicht des BVGer war indes kein Kriterium erfüllt: Russland stand im massge- blichen Zeitpunkt nicht auf der FATF-Schwarzen Liste; das Firmengeflecht wies keine verschachtelten Sitzgesellschaften oder intransparente Jurisdiktionen auf; es bestanden keine Hin- weise auf eine PEP-Eigenschaft von A. oder seiner Ehefrau; und die rund 18 Jahre zurückliegende KGB-Tätigkeit stellte für sich allein keinen konkreten Anhaltspunkt für eine Geldwäschereivortat dar. Das Gericht betont, dass mangels Pflicht zur Einstufung als GmeR auch keine zwingend vor- geschriebenen erhöhten Abklärungspflichten bestanden.

e) Unzulässiger Rückschaufehler. Die FINMA hatte ihre Beurteilung wesentlich auf Informatio- nen gestützt, die erst ab 2022 — namentlich durch die OFAC-Sanktionsliste vom 31. März 2022 — verfügbar wurden. Nach Ansicht des BVGer stellt eine solche ex-post-Verknüpfung mit Jahre zu- rückliegenden Transaktionen einen unzulässigen Rückschaufehler dar. Das Gericht betont, dass bei korrekter ex-ante-Betrachtung die Anhaltspunkte weder einzeln noch in der Kombination geeig- net waren, im massgeblichen Zeitpunkt einen konkreten Verdacht zu begründen.

f) Verjährung. Nach Rechtsprechung des BVGer (B-664/2020 vom 4. Juli 2022), welche es im neuen Entscheid bestätigt, beginnt die siebenjährige Verjährungsfrist nach Art. 35 Abs. 4 FINMAG mit dem Zeitpunkt der Pflichtverletzung — nicht mit der Gewinnrealisierung. Das Gericht betont da- bei, dass bei einmalig unterlassenen Transaktionsabklärungen die Frist am Ende der Abklärungs- phase beginnt; Dauerpflichten (Identifizierungspflicht, Meldepflicht) gelten als Dauerdelikte, deren Verjährung erst mit Beendigung der Geschäftsbeziehung zu laufen beginnt.

g) Beweislast und konkrete Begründungspflicht der FINMA. Nach Ansicht des BVGer trägt die FINMA die volle Beweislast — sowohl für das Vorliegen einer „schweren" Verletzung von Auf- sichtsrecht als auch für den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und ein- gezogenem Gewinn (BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.4). Die FINMA müsse im Einzel- nen dartun muss, dass die Bank bei rechtskonformem Verhalten mit der erforderlichen Wahr- scheinlichkeit die Geschäftsbeziehungen nicht (weiter-)geführt hätte. Pauschale Vorwürfe und die pauschale Einziehung sämtlicher Gewinne aus den letzten sieben Jahren genügen den Anforde- rungen nicht, da die Einziehung keinen pönalen Charakter habe.

h) Keine Meldepflichtverletzung (Art. 9 GwG und Art. 29 FINMAG). Nach Ansicht des BVGer setzt eine Meldepflicht nach Art. 9 GwG voraus, dass der Finanzintermediär weiss oder den be- gründeten Verdacht hat, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren. Das Gericht be- tont, dass auch bei fahrlässiger Meldepflichtverletzung die FINMA das objektive Vorliegen konkre- ter Anhaltspunkte für eine Geldwäschereivortat nachweisen muss — was sie nicht getan habe. Der Vorwurf einer Meldepflichtverletzung gegenüber der FINMA (Art. 29 FINMAG) beruhte nach An- sicht des BVGer auf einer ungenügend bewiesenen Sachverhaltsbehauptung.

i) Ungenügende Substantiierung durch die FINMA. Nach Ansicht des BVGer lag ein erheblicher Mangel der Verfügung in der ungenügenden Substantiierung der Vorwürfe durch die FINMA. Das Gericht betont, dass die FINMA ihren Vorwurf nicht mit einzelnen konkreten Vorfällen begründete, sondern mit pauschalen Behauptungen, ohne zwischen Zeiträumen, Geschäftsbeziehungen oder Sachverhaltskomplexen zu differenzieren. Längst verjährte Vorfälle bis ins Jahr 2008 wurden ein- bezogen — nach Ansicht des BVGer kann mit pauschalen Würdigungen die Verjährung jedoch nicht ausgehebelt werden. Die FINMA habe versucht, mit pauschalen Vorwürfen sämtliche Ge- winne der letzten sieben Jahre einzuziehen, ohne den Kausalitätsnachweis für einzelne Geschäfts- beziehungen zu erbringen. Von 50 überprüften Transaktionen lagen nach Ansicht des BVGer ledig- lich vier innerhalb der Verjährungsfrist, davon wurden drei als „grundsätzlich akzeptabel" beurteilt. Bei einzelnen Geschäftsbeziehungen enthielt die Verfügung nur pauschale Vermerke ohne Be- gründung oder Belegstelle. Den Nachweis objektiver Anhaltspunkte für eine Geldwäschereivortat habe die FINMA nicht erbracht. Die 62-seitige Verfügung der FINMA habe im Wesentlichen aus einer Zusammenfassung des Berichts des Untersuchungsbeauftragten ohne eigenständige Würdi- gung der Parteivorbringen bestanden, und die Verjährungsfrage sei von der FINMA gar nicht be- antwortet worden.

2. Verfügte Massnahmen verletzten den Verhältnismässigkeitsgrundsatz

Die nach Art. 31 FINMAG verfügten Massnahmen (Ziff. 2 bis 6) hob das Gericht auf. Nach Ansicht des BVGer habe die FINMA ihren ihr nach Art. 31 FINMAG zustehenden Ermessensspielraum (technisches Ermessen) rechtsfehlerhaft ausgeübt, indem sie die Verhältnismässigkeit — nament- lich die Erforderlichkeit der Massnahmen — nicht genügend berücksichtigt habe (BGE 142 II 324 E. 3.6). Das Gericht betont, dass die FINMA die von der Bank selbst bereits vor Erlass der Verfü- gung ergriffenen Verbesserungsmassnahmen («Remediation») und deren positive Beurteilung durch die eigene Untersuchungsbeauftragte nicht genügend berücksichtigt habe. Nach Ansicht des BVGer darf aber eine korrekte Fehlerkultur nicht ignoriert werden. Das unbefristete Neugeschäfts- verbot für Kunden mit Russland-/Belarus-Bezug ging nach Ansicht des BVGer über die von der Bank ohnehin praktizierte Selbstbeschränkung hinaus, ohne dass die FINMA dies hinreichend be- gründet hätte.

Dispositiv

Das BVGer hiess die Beschwerde weitgehend gut und hob die Dispositiv-Ziffern 1 bis 6 der FINMA-Verfügung auf.

Einordnung

Das Urteil verdeutlicht die hohen Anforderungen an die konkrete Begründungs- und Beweispflicht der FINMA in Eingriffsverfügungen in Bezug auf das Bestehen einer schweren Verletzung von Auf- sichtsrecht. Nach Ansicht des BVGer hat die FINMA ihre Sorgfaltspflicht bei der Substantiierung der Vorwürfe in mehreren Punkten nicht gewahrt. Für die Praxis sind in Enforcement-Verfahren fol- gende Aspekte von Bedeutung:

1. Dogmatik der „schweren Verletzung" als Sanktionsschwelle. Das Qualifikationsmerkmal „schwer" ist Ausdruck des Verhältnismässigkeitsprinzips im Tatbestand. Die FINMA muss in einer Eingriffsverfügung für jede einzelne vorgeworfene Verletzung aufzeigen, aus welcher formell-recht- lichen Norm sich welche spezifische Handlungspflicht ergibt und inwiefern deren Verletzung das erforderliche Gewicht erreicht. Pauschale Vorwürfe genügen nicht.

2. Beweislast und konkrete Begründungspflicht. Die FINMA trägt die volle Beweislast für die schwere Verletzung und den adäquaten Kausalzusammenhang. Der pauschale Einzug sämtlicher Gewinne aus den letzten sieben Jahren widerspricht der Konzeption des Art. 35 FINMAG, wonach die Einziehung keinen pönalen Charakter hat.

3. Bankinterne Weisungen vs. Aufsichtsrecht. Verstösse gegen bankinterne Weisungen können zufolge des Legalitätsprinzips eine Gewinneinziehung nicht per se begründen, da ihnen der öffent- lich-rechtliche Normcharakter fehlt.

4. Verjährungsbeginn bei Unterlassen. Nach Ansicht des BVGer beginnt die Verjährungsfrist für die Gewinneinziehung nach Art. 35 FINMAG mit der Pflichtverletzung, nicht mit der Gewinnrealisie- rung. Bei einmalig unterlassenen Transaktionsabklärungen beginnt die Frist am Ende der Abklä- rungsphase; Verletzungen von Dauerpflichten (Identifizierungspflicht, Meldepflicht) gelten als «Dauerdelikte», deren Verjährung erst mit Beendigung der Geschäftsbeziehung zu laufen beginnt.

5. Berücksichtigung von Remediation-Massnahmen der Bank. Nach der begrüssenswerten Ansicht des BVGer muss die FINMA vom Beaufsichtigten selbst erkannte und bereits vor der Ver- fügung behobene Mängel angemessen berücksichtigen. Dies zeigt die Wichtigkeit von Remedia- tion-Massnahmen einer Bank während eines Enforcement-Verfahrens.

6. Substantiierungspflicht der FINMA. Nach Ansicht des BVGer muss die FINMA für jede ein- zelne Pflichtverletzung konkret aufzeigen, aus welcher formell-rechtlichen Norm sich welche Hand- lungspflicht ergibt. Das Gericht betont, dass pauschale Vorwürfe, unbelegte Sachverhaltsbehaup- tungen und die blosse Zusammenfassung des Untersuchungsberichts ohne eigenständige Würdi- gung nicht genügen.

Ausblick. Der Entscheid des BVGer ist noch nicht rechtskräftig. Die FINMA hat Beschwerde ans Bundesgericht angekündigt. Man darf gespannt sein, wie das Bundesgericht urteilen wird.