要意思自治还是公序良俗？——对当前第三方资助司法审查实践的几点观察

第三方资助（Third-Party Funding）近年来成为争议解决领域的热点问题之一，所获关注度与日俱增。对受资助方而言，第三方资助为争议当事人提供了转移风险、降低索赔成本的有效途径；资助方则通过为标的案件的当事人垫付法律程序相关费用，以期获得一定比例的胜诉收益，双方通过协商达成资助安排，各取所需，互惠互利。作为源于国外的一种新型投资方式，第三方资助诉讼/仲裁在国内仍处于初期阶段，其内涵与外延也随着市场、行业的变化而不断丰富。

近期，京沪等地部分涉第三方资助的司法案例受到业界广泛关注，其中包括（2021）沪02民终10224号“诉讼投资协议效力案”vi，（2022）苏02执异13、14号申请执行涉外仲裁裁决案vii和（2022）京04民特368、369号申请撤销仲裁裁决案viii（后二者因涉案当事人相同合称为“第三方资助仲裁司法审查案”）。

从结果来看，诉讼投资协议效力案中相关《诉讼投资合作协议》因案涉诉讼投资交易模式具有指向非实体经济的金融属性、冲击我国诉讼代理制度与诉讼秩序从而有损公共秩序并有违善良风俗，最终被认定为无效；而第三方资助仲裁司法审查案中，案涉仲裁裁决并不因仲裁申请人接受第三方资助而导致仲裁程序与仲裁规则不符等不予执行或撤销仲裁裁决的法定情形。

上述案例公布后，部分业内人士表达了对第三方资助，尤其是第三方资助诉讼，在我国发展前景的疑虑。相较于第三方资助仲裁，第三方资助诉讼是否确如诉讼投资协议效力案中法院认为的凸显资本对诉讼的影响，不利于扬善抑恶，息诉止争而违反公序良俗？还是说法院在法律、行政法规对第三方资助诉讼缺乏禁止性规定前提下，认定该等协议的无效实际上违背了当事人的意思自治，凸显地方法院对“公序良俗”的扩大解释，更纵容了违约方的不诚信行为？对该等问题，各家众说纷纭。

针对第三方资助前景的疑虑，笔者始终抱持谨慎乐观态度。结合对前述司法案例的研读与实务观察，本文尝试从涉外争议解决角度，回应以下三个问题：

一、我国当前解决涉外争议是否仍值得考虑选择第三方资助？

笔者的答案是肯定的，理由主要包括：

首先，诉讼投资协议效力案并未完全否定诉讼投资交易本身的合法性。从该案的二审判决来看，上海二中院并未全盘否认第三方资助诉讼机制，而是认为在法律法规、行业规范处于空白情形下，司法应考查诉讼投资具体交易的目的，对合同条款内容做事实和价值判断，谨慎认定合同效力。法院之所以否定案涉《诉讼投资合作协议》的效力，主要考虑因素在于案涉诉讼投资模式下，投资方与诉讼代理人存在高度利益关联，缺乏利益隔离和信息披露，过度控制受

资助方的诉讼行为，侵害受资助方的诉讼自由。

其次，中国现行法律项下尚无法律、行政法规明确规定不允许当事人选择接受第三方资助来解决涉外争议；换言之，法无明文禁止即自由。第三方资助仲裁司法审查案中，尽管北京、无锡二地法院看似并未主动提及案涉第三方资助安排是否导致仲裁裁决违背社会公共利益，但北京四中院明确提出“ 在民事主体选择仲裁作为解决争议方式时，也有权选择签约接受第三方资助…在上述行为不违反法律，亦不影响仲裁公正裁决时，体现民事主体意思自治的合法选择应当得以尊重。”该司法论点为涉第三方资助的仲裁司法审查提供了一定的现实参考价值。

二、当前涉外争议解决中，仲裁是否比诉讼更适宜选择第三方资助？

尽管诉讼投资协议效力案尚未涉及再审，第三方资助仲裁司法审查案裁定做出前也未上报至最高人民法院（“最高院”），故无法探知最高院对第三方资助机制本身合法性的评价观点。但是，从我国主要仲裁机构近年来颁布的仲裁规则规定ix来看，仲裁（尤其是投资仲裁）程序中允许适用第三方资助，不排除已事先得到最高院等权威部门“默许”的可能。

另一方面，通过诉讼投资协议效力案可见，若争议当事人选择第三方资助诉讼解决争议，很可能引发我国法院对第三方资助安排的合法性全面审查。反观涉第三方资助的涉外仲裁，我国近年的仲裁法律改革及司法审查实践普遍要求我国法院严格适用《中华人民共和国仲裁法》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十一条及相关司法解释规定的法定事由严格审查仲裁裁决存在的程序性而非实体性瑕疵。笔者认为，在当事人与仲裁庭按照仲裁规则恰当履行披露义务的前提下，第三方资助仲裁安排的相关协议效力成为涉外仲裁司法审查的重心乃至影响案涉裁决可执行性的可能性较低。

三、当前涉外争议解决中接受第三方资助主要存在哪些实务考量？

参考近年来境外司法管辖区有关第三方资助立法改革及实操经验，笔者认为至少存在以下重点考量因素：

1. 资助合法性

受资助方在接受第三方资助前应尽可能对资助方进行必要的尽职调查，了解资助方的法律

主体性质，判断资助方的独立性及是否具有可靠且充足的资金，是否满足法律法规、行业规范（如有）对资助方资质及业务行为的要求。最重要的是考虑相关资助安排在法院地/仲裁地法项下的合法合规性，必要时可寻求独立法律意见。

（二）资助协议

在资助协议文件协商与订立过程中，建议受资助方尤其要考虑：

1. 资助方在相关法律程序中对受资助方所施加的影响，在涉及诉讼的资助安排中，尤其要考虑资助方与受资助方及其案件代理人之间的相互独立性，防止因资助方与案件代理人利益捆绑影响受资助方的独立案件决策及诉讼权利处分，避免资助方对案件过程的过度干预与控制；
2. 是否要求资助方承诺承担对受资助方不利的费用责任，例如资助方应否承担或承担多少受资助方败诉时胜诉方的仲裁/诉讼费用、保险费、费用保证金及其他费用；
3. 资助方是否具有解决潜在与已知的利益冲突及处理来自受资助方的投诉的有效程序和方式；
4. 受资助方与资助方退出资助安排的权利、行使条件与法律后果；
5. 资助协议项下之争议解决方式建议选择仲裁，而非法院诉讼。

（三）信息披露

为避免潜在利益冲突，受资助方应及时向法院/仲裁机构（仲裁庭）以及其他当事方披露资助方身份及资助安排的变化、完结情况。建议受资助方关注相关适用的法律法规、仲裁规则项下对披露时间、形式、内容范围与披露对象等具体要求。

（四）保密义务与特权

受资助方在衡量向资助方披露信息同时，还应考虑向资助方披露信息、资料等是否受相关管辖/保密条款、协议或适用法律中的保密义务等约束。另外，受资助方也要考虑与资助方的通讯是否可能在法律程序中被要求披露。必要时，可事先就此寻求独立法律意见。

诚如诉讼投资协议效力案中二审法院所指出，当前我国的第三方资助领域规范尚未建立，涉及投资主体资格、准入标准、资金来源等在法律法规、行业规范上均为空白。笔者认为，正因如此现实，才更需要广大争议解决案件的当事人、法律从业者在现行法律框架内，积极探索、借鉴境内外第三方资助的先进经验与模式，推动行业标准、规范的制定与完善，毕竟有法可依是法治的第一步。

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