İŞ HUKUKUNDA PERFORMANS DEĞERLENDİRMESİ VE PERFORMANSA BAĞLI FESİHLER

I. GİRİŞ

Çalışanın iş görme borcunu kendisinden beklenen düzeyde yerine getirip getirmediğinin belirlenmesinde performans değerlendirmesi, işverenler açısından önemli bir araçtır. İşçinin bilgi, beceri, yetkinlik ve çalışma sonuçlarının belirli kriterler doğrultusunda değerlendirilmesine imkân sağlayan bu süreç, iş ilişkisinin devamı bakımından da önem taşımaktadır. Nitekim performans değerlendirmesi sonucunda tespit edilen performans düşüklüğü, belirli koşulların varlığı halinde iş sözleşmesinin feshine yol açabilmektedir.

II. PERFORMANS VE PERFORMANS DEĞERLENDİRMESİ KAVRAMLARI

Performans, genel anlamıyla işçinin üstlendiği işi yerine getirirken ortaya koyduğu emeğin niteliğini ve düzeyini ifade etmektedir. Yargıtay da performansı, işçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi üzerinden ele almaktadır. Bu kapsamda performans; yalnızca işçinin ulaştığı sayısal sonuçlardan ibaret olmayıp işin gerektirdiği bilgi, beceri ve deneyim gibi yetkinlikleri ile görevini yerine getirirken ortaya koyduğu çalışma düzeyini de kapsayan daha geniş bir kavramdır. 

Performans kavramıyla yakından ilişkili olan verimlilik ise işçinin belirli bir zaman diliminde harcadığı emeğin sonucunda ortaya çıkan üretim veya iş sonucunu ifade etmektedir. Buna ilişkin Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin E. 2018/14692, K. 2018/24703 numaralı ve 19.11.2018 tarihli ilamına göre; “…Performans, en basit tanımıyla verimliliğin ölçülmesidir. İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir. Başka bir anlatımla performans, iş sürecinde yer alan eme­ğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması beklenir…”

İlgili Yargıtay kararında da açıkça görüldüğü üzere performans ile verimlilik arasındaki ayrım bu doğrultuda yapılmaktadır ve dolayısıyla iki kavram birbiriyle yakından ilişkili olmakla birlikte aynı anlama gelmemektedir.

Performans değerlendirmesi ise işçinin performansının önceden belirlenen ölçütler doğrultusunda sistematik olarak değerlendirilmesi sürecidir. Bu değerlendirmede işin gerektirdiği bilgi, beceri ve deneyim gibi mesleki yetkinliklerin yanı sıra işçinin görev tanımı, işyerine uygun davranışları, verimliliği ve kendisinden gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedefleri dikkate alınabilmektedir. Nitekim doktrinde de performans değerlendirmesinin işyerine özgü bir sistem içerisinde, objektif ve somut kriterlere dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerektiği kabul edilmektedir.

İşveren açısından performans değerlendirmesinin amacı yalnızca iş sözleşmesinin sona erdirilmesine dayanak oluşturmak değildir. Performans değerlendirmesi, çalışanların güçlü ve geliştirilmesi gereken yönlerinin belirlenmesi, eğitim ve gelişim ihtiyaçlarının tespit edilmesi, iş organizasyonunun etkinliğinin artırılması ve çalışanın kendisinden beklenen hedeflere ne ölçüde ulaştığının izlenmesi gibi amaçlara hizmet etmektedir. İş hukuku bakımından ise performans değerlendirmesi, işverenin yönetim hakkı kapsamında işçinin iş görme borcunu ne ölçüde yerine getirdiğinin belirlenmesine hizmet eden bir araç olarak önem taşımaktadır.

Bu nedenle performans değerlendirmesi sonucunda işçinin beklenen seviyenin altında kaldığının tespit edilmesi, tek başına iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilebilmesi sonucunu doğurmaz. Nitekim Yargıtay, yalnızca belirlenen performans veya verimlilik hedeflerine ulaşılamamasını yeterli görmemekte; performans düşüklüğünün sürekliliği, kullanılan ölçütlerin objektifliği ve gerçekçiliği ile değerlendirme sisteminin işçiye uygulanma biçimi gibi hususların da dikkate alınmasını aramaktadır.

Bu yönüyle performans değerlendirmesi, işverenin tek taraflı ve sübjektif kanaatine dayalı bir fesih aracı olarak değil, belirli hukuki sınırlar içerisinde uygulanması gereken bir değerlendirme mekanizması niteliğindedir. İşbu husus Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin E. 2015/26004, K.2016/3144 numaralı ve 18.02.2016 tarihli kararında; “…İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. (08.04.2008 gün ve 2007/27829Esas, 2008/7831 Karar sayılı ilamımız) …” şeklinde ifade edilmiştir.

TÜRK İŞ HUKUKUNDA PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜNE DAYALI FESİH

A. Temel Mevzuat

İş hukukunda performans değerlendirmesi ve performans düşüklüğüne dayalı fesihler bakımından temel düzenlemeler 4857 sayılı İş Kanununda yer almaktadır. Bu kapsamda özellikle işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedenlerini düzenleyen 18. madde, fesih bildiriminin usulü ve işçinin savunmasının alınmasına ilişkin 19. madde, feshe itiraz ve ispat yükünü düzenleyen 20. madde ile geçersiz feshin sonuçlarını düzenleyen 21. madde önem taşımaktadır. Ayrıca performans düşüklüğünün haklı nedenle fesih kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği bakımından İş Kanunu’nun 25. maddesi de dikkate alınmalıdır. Bununla birlikte, geçerli nedenle fesih ve işe iade rejiminin uygulanabilmesi için İş Kanunu’nun 18. maddesinde öngörülen iş güvencesi koşullarının bulunması gerekir. Bu kapsamda işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışması, en az altı aylık kıdeminin bulunması, işyerinde otuz veya daha fazla işçinin çalışması ve işçinin Kanun’da öngörülen işveren vekili istisnası kapsamında bulunmaması gerekir. Bu koşulların bulunmadığı hallerde ise performans düşüklüğüne dayalı feshin sonuçları genel fesih hükümleri çerçevesinde ayrıca değerlendirilmelidir.

B. Performans Düşüklüğünün Geçerli Fesih Nedeni Olarak Hukuki Niteliği

Performans düşüklüğü, işçinin iş görme borcunu kendisinden beklenen düzeyde yerine getirememesi halinde, işçinin yeterliliğinden kaynaklanan geçerli fesih nedenleri kapsamında değerlendirilmektedir. Nitekim İş Kanunu m.18 uyarınca, işverenin iş sözleşmesinin feshinde “işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanması” gerekmektedir. Bu kapsamda, işçinin kendisinden beklenen çalışma ve performans düzeyine ulaşamaması, somut olayın koşullarına göre işçinin yeterliliğinden kaynaklanan bir fesih nedeni olarak değerlendirilebilir. Bununla birlikte, her performans düşüklüğü geçerli fesih nedeni oluşturmaz. Düşüklüğün belirli bir ağırlığa ulaşması, süreklilik göstermesi ve işin görülmesini veya iş ilişkisinin devamını somut biçimde olumsuz etkilemesi gerekir. Somut olayın özellikleri itibarıyla iş ilişkisinin sürdürülmesinin işverenden makul olarak beklenememesi de geçerli neden değerlendirmesinde dikkate alınmalıdır. Performansın hangi şartlar altında feshe dayanak oluşturabileceği ise aşağıda ayrıca incelenecektir.

C. Performans Düşüklüğü ile İşçinin Davranışından Kaynaklanan Fesih Nedenlerinin Ayrımı

Performans düşüklüğünün işçinin yeterliliğinden mi yoksa davranışından mı kaynaklandığının belirlenmesinde, yalnızca ortaya çıkan düşük iş sonucu değil, bu sonucun kaynağı esas alınmalıdır. İşçinin gerekli çabayı göstermesine rağmen bilgi, beceri, mesleki yeterlilik veya kapasitesi nedeniyle beklenen çalışma düzeyine ulaşamaması yeterlilik kapsamında değerlendirilirken; işçinin işi gereği gibi yerine getirebilecek yeterliliğe sahip olmasına rağmen iş görme borcuna kusurlu biçimde aykırı davranması, davranıştan kaynaklanan fesih nedenleri kapsamında değerlendirilir.

Bununla birlikte, öğretide işçinin yetersizliğinden ve davranışlarından kaynaklanan nedenlerin bazı durumlarda iç içe geçebileceği ve bu durumda söz konusu nedenlerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bu ayrım, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 22.04.2019 tarihli, E. 2018/10537, K. 2019/9466 sayılı kararında da açık biçimde ortaya konulmuştur. Anılan kararda; “…İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez…” şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur.

Bu çerçevede, özellikle belirlenen hedeflere ulaşılamaması, satışların düşmesi, üretim miktarının azalması veya belirli bir performans puanının altında kalınması gibi sonuçlar, tek başına işçinin yetersizliğini veya davranışsal bir ihlalini ortaya koymaz. İşçi gerekli bilgi ve beceriye sahip olmasına ve kendisine ulaşılabilir bir hedef verilmesine rağmen görevlerini ihmal ediyor, gerekli çabayı göstermiyor veya iş görme borcunu gereği gibi yerine getirmekten kusurlu olarak kaçınıyorsa, düşük performans davranışsal bir neden kapsamında değerlendirilebilir. Buna karşılık işçi gerekli çabayı göstermesine rağmen mesleki kapasitesi, deneyimi veya yetkinliği nedeniyle hedefe ulaşamıyorsa, sorun kural olarak işçinin yeterliliğine ilişkindir. Bunun yanında performans düşüklüğünün piyasa koşulları, iş organizasyonu, iş yükü, işveren tarafından sağlanan imkânlar veya gerçekçi olmayan hedefler gibi işçinin kontrolü dışındaki nedenlerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı da dikkate alınmalıdır.

Dolayısıyla işverenin fesih nedenini yalnızca performans değerlendirmesinin sonucuna göre değil, performans düşüklüğünün kaynağına göre belirlemesi gerekir. Davranışa dayalı bir fesih söz konusu olacaksa, işçinin hangi sözleşmesel yükümlülüğünü, hangi somut davranışıyla ve kusurlu olarak ihlal ettiği ortaya konulmalıdır.

Nitekim Yargıtay da aynı kararında, işçiye yüklenen somut sözleşmesel yükümlülüğün ve bu yükümlülüğün hangi davranışla ihlal edildiğinin belirlenmesi yanında, işçinin söz konusu ihlalden kaçınma imkânının bulunup bulunmadığının da değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bu inceleme yapılmaksızın düşük performansın davranışsal bir nedene dayandırılması, fesih nedeninin hukuki niteliğinin hatalı belirlenmesine ve buna bağlı olarak fesih sürecinin hukuka aykırı şekilde yürütülmesine yol açabilecektir.

D. Performans Düşüklüğü ile Haklı Nedenle Fesih Arasındaki Ayrım

Performans düşüklüğü kural olarak haklı nedenle derhal fesih sebebi değil, geçerli fesih sebebi niteliğindedir. Geçerli nedenle fesihte işçinin yetersizliği veya davranışı iş ilişkisinin sürdürülmesini işveren bakımından olumsuz etkilemekle birlikte, sözleşmenin bildirim süresi dahi beklenmeksizin sona erdirilmesini gerektirecek ağırlığa ulaşmamaktadır. Haklı nedenle derhal fesih ise daha ağır bir hukuki müdahale olup, iş ilişkisinin devamının dürüstlük kuralları çerçevesinde işverenden beklenemeyeceği nitelikte bir durumun varlığını gerektirir. Bu nedenle işçinin yalnızca hedeflerin altında kalması, beklenen üretim veya satış miktarına ulaşamaması ya da performans değerlendirmesinde düşük puan alması, tek başına İş Kanunu m.25 kapsamında haklı neden oluşturmaz.

Bununla birlikte, performans düşüklüğü görünümündeki bir durumun gerçekte işçinin ağır ve kusurlu bir yükümlülük ihlalinden kaynaklanması halinde farklı bir değerlendirme yapılması gerekebilir. Örneğin bir satış çalışanının, gerekli çalışma koşulları sağlanmasına ve makul çabayı göstermesine rağmen belirlenen satış hedefinin altında kalması, kural olarak performans ve yeterlilik kapsamında değerlendirilir ve tek başına haklı nedenle fesih sonucunu doğurmaz. Aynı çalışanın gerekli mesleki yeterliliğe sahip olduğu hâlde müşteri görüşmelerini düzenli olarak gerçekleştirmemesi veya kendisine verilen görevleri yerine getirmemesi ise ihlalin niteliği ve ağırlığına göre davranıştan kaynaklanan geçerli fesih nedeni oluşturabilir. Buna karşılık düşük performans görünümündeki durumun, örneğin işçinin görevini yerine getirirken işverenin güvenini kötüye kullanması, hırsızlık yapması veya meslek sırlarını açıklaması gibi İş Kanunu m.25/II kapsamında ayrıca haklı neden teşkil eden bir davranıştan kaynaklandığının tespit edilmesi hâlinde, artık salt performans düşüklüğünden değil, haklı nedenle derhal feshe imkân verebilecek bir yükümlülük ihlalinden söz edilecektir.

Geçerli neden ile haklı neden arasındaki bu ağırlık farkının korunması önem taşımaktadır. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 22.04.2019 tarihli, E. 2018/10537, K. 2019/9466 sayılı kararında; “…İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir…” şeklinde değerlendirmede bulunularak, İş Kanunu m.18 kapsamındaki geçerli nedenler ile m.25 kapsamındaki haklı nedenler arasındaki ağırlık farkı ortaya konulmuştur.

Bu nedenle işverenin fesih türünü yalnızca ortaya çıkan performans sonucuna göre değil; performans düşüklüğünün nedeni ile varsa yükümlülük ihlalinin niteliği ve ağırlığına göre belirlemesi gerekir. Performans düşüklüğü veya davranışsal ihlal geçerli neden oluşturabilecek olmakla birlikte, haklı nedenle derhal fesih ancak ihlalin İş Kanunu m.25 kapsamında değerlendirilebilecek ağırlığa ulaşması hâlinde gündeme gelecektir. Bu ayrım, feshin mali sonuçları bakımından da önem taşımaktadır.

Performans düşüklüğünün İş Kanunu m.18 kapsamında geçerli neden oluşturduğu hâllerde, kural olarak İş Kanunu m.17’de öngörülen bildirim sürelerine uyulması veya şartları varsa ihbar tazminatının ödenmesi; işçinin kıdem tazminatına hak kazanma koşullarının bulunması hâlinde ise kıdem tazminatının da ayrıca ödenmesi gerekir. Buna karşılık, performans düşüklüğü görünümündeki davranışın İş Kanunu m.25/II kapsamında haklı neden teşkil eden ayrı ve ağır bir yükümlülük ihlali oluşturması hâlinde, derhal feshin sonuçları somut olayın özelliklerine göre ayrıca değerlendirilmelidir.

IV. PERFORMANS DEĞERLENDİRMESİNİN HUKUKEN GEÇERLİ OLABİLMESİ İÇİN ARANAN KRİTERLER

Performans değerlendirmesinin feshe dayanak oluşturabilmesi bakımından, değerlendirme sisteminin belirli hukuki ölçütleri karşılaması gerekmektedir. Nitekim daha önce de performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi, performans standartlarının işyerine özgü, gerçekçi ve makul olması ve düşük performansın süreklilik göstermesi gerektiğini belirtmiştik. Bu çerçevede performans değerlendirmesinin hukuken geçerli olabilmesi için aranan başlıca kriterler aşağıda incelenecektir.

A. Performans Kriterlerinin Objektif ve Ölçülebilir Olması

Performans düşüklüğünün geçerli bir feshe dayanak oluşturabilmesi için, işçinin performansının objektif ve somut kriterler esas alınarak değerlendirilmesi gerekir. Performans değerlendirmesinin yalnızca işverenin veya yöneticinin sübjektif kanaatine dayanması, işçinin gerçekten beklenen performans düzeyinin altında kaldığının ortaya konulması bakımından yeterli değildir. Bu nedenle değerlendirmede kullanılacak kriterlerin, mümkün olduğu ölçüde ölçülebilir ve denetlenebilir olması; işçinin görev tanımı ve yaptığı işle bağlantılı bulunması gerekir. Ayrıca objektiflik, aynı veya benzer işi yapan ve çalışma koşulları itibarıyla karşılaştırılabilir durumda bulunan çalışanların kural olarak aynı değerlendirme esaslarına tabi tutulmasını da gerektirir. Bununla birlikte, bölge, müşteri portföyü, kıdem, görev kapsamı, iş yükü ve işveren tarafından sağlanan imkanlar gibi performansı etkileyebilecek farklılıklar karşılaştırmada dikkate alınmalıdır. Özellikle satış hedefleri veya KPI’lara (Key Performance Indicator - bir çalışanın veya işletmenin belirlenen hedeflere ulaşma düzeyini ölçmek amacıyla kullanılan temel performans göstergeleri) dayalı performans değerlendirmelerinde, çalışanların yalnızca sayısal sonuçlarının karşılaştırılması yerine, bu sonuçları etkileyebilecek çalışma koşullarındaki farklılıkların da gözetilmesi gerekir.

B. Performans Kriterlerinin Önceden Belirlenmesi ve İşçiye Bildirilmesi

Performans değerlendirmesinin hukuken sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi için, değerlendirmede esas alınacak kriterlerin değerlendirme döneminden önce belirlenmiş ve işçi tarafından bilinebilir olması gerekir. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2015/5014, K. 2015/13582 numaralı ve 08.04.2015 tarihli kararında; “…Davalı şirket tarafından çalışanın tabi tutulacağı performans kriterlerinin önceden belirlenerek ve çalışana işe başladığında tebliğ edilmediği, performans standartlarının işyerine özgü, hedef ve standartların, çalışanların görev tanımları ve yetkileri dahilinde ulaşabilecekleri şekilde saptanmadığı, davacının başka bir bölgede çalıştırılması yoluna gidilmediği, performansının düşük olduğu noktalarda meslek içi eğitime tabi tutulmadığı ve fesih işleminde ölçülülük ve son çare olması ilkesine riayet edilmediği anlaşılmakla yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir…” değerlendirmesini yapmıştır.

İşçinin, hangi görev ve hedefler bakımından ve hangi ölçütlere göre değerlendirileceğini önceden bilmesi, kendisinden beklenen performansı ortaya koyabilmesi açısından önem taşımaktadır. Bu nedenle değerlendirme dönemi tamamlandıktan sonra belirlenen veya işçiye daha önce bildirilmemiş kriterlerin performans düşüklüğüne dayalı fesihte esas alınması, değerlendirmenin objektifliğini zedeleyebilir. Özellikle işveren tarafından belirli bir performans değerlendirme sistemi uygulanıyorsa, değerlendirme dönemleri, hedefler ve başarı ölçütlerinin önceden açık biçimde ortaya konulması gerekir.

C. Performans Kriterlerinin İşyerine ve İşin Niteliğine Uygun Olması

Performans değerlendirmesinde kullanılan kriterlerin, işyerinin faaliyet alanı ile işçinin görev ve sorumluluklarına uygun olması gerekir. İşçinin görev tanımıyla ilgisi bulunmayan veya sonuçları büyük ölçüde işçinin kontrolü dışındaki faktörlere bağlı olan ölçütler, performans düşüklüğünün belirlenmesinde tek başına esas alınmamalıdır. Bu kapsamda performans kriterleri belirlenirken işçinin pozisyonu, görev tanımı, çalışma koşulları ve yaptığı işin özellikleri dikkate alınmalıdır. Örneğin satış pozisyonunda çalışan bir işçi bakımından satış hedefleri değerlendirmede önem taşıyabilirken, farklı nitelikte görev yapan bir çalışanın aynı ölçütlere tabi tutulması sağlıklı bir performans değerlendirmesi oluşturmayacaktır.

D. Performans Hedeflerinin Gerçekçi ve Makul Olması(

Performans değerlendirmesinde esas alınan hedeflerin, işçinin makul bir çaba ile ulaşabileceği gerçekçi düzeyde belirlenmesi gerekir. İşçinin çalışma koşulları, görev ve sorumlulukları ile işyerinin mevcut imkanları dikkate alınmaksızın belirlenen aşırı veya ulaşılması güç hedefler, performans düşüklüğünün sağlıklı biçimde tespit edilmesini engelleyebilir. Bu değerlendirmede yalnızca hedefe ulaşılıp ulaşılmadığı değil, hedefin belirlenmesinde ve sonucun ortaya çıkmasında işçinin kontrolü dışında kalan koşulların etkisi de göz önünde bulundurulmalıdır. Örneğin ekonomik koşullar, müşteri potansiyeli, bölgesel farklılıklar veya işveren tarafından sağlanan imkânlardaki değişiklikler performans sonucunu etkileyebilir. Bu nedenle yalnızca belirlenen hedefin altında kalınması, tek başına işçinin yetersiz olduğu sonucuna varılması için yeterli kabul edilmemelidir.

E. Performans Düşüklüğünün Süreklilik Göstermesi

Performans düşüklüğünün feshe dayanak oluşturabilmesi için, kural olarak belirli bir süre devam eden ve süreklilik gösteren bir nitelik taşıması gerekir. İşçinin yalnızca tek bir değerlendirme döneminde veya geçici olarak beklenen performans düzeyinin altında kalması, tek başına iş ilişkisinin devamını imkânsız kılan bir yetersizlik olarak değerlendirilmemelidir. Bu nedenle performansın değerlendirilmesinde işçinin önceki dönemlerdeki çalışma sonuçları ile düşük performansın devam ettiği süre birlikte dikkate alınmalıdır. Özellikle daha önce yeterli performans gösteren bir çalışanda ortaya çıkan ani veya kısa süreli düşüş bakımından, bunun geçici nedenlerden kaynaklanıp kaynaklanmadığının değerlendirilmesi önem taşır. Böylece feshe esas alınan durumun dönemsel bir başarısızlıktan ziyade süreklilik arz eden bir performans yetersizliği olduğu ortaya konulmalıdır.

Ayrıca, performans düşüklüğünün ne kadar süreyle devam etmesi gerektiği konusunda tüm iş ve pozisyonlar bakımından geçerli tek bir süre ölçütü bulunmamaktadır. Değerlendirme döneminin uzunluğu; yapılan işin özellikleri, uygulanan performans ölçüm periyotları, işçinin önceki dönemlerdeki performansı ve mevcut performans düşüklüğünü giderebilmesi için tanınması gereken makul süre göz önünde bulundurularak somut olayın koşullarına göre belirlenmelidir.

FESİH SÜRECİ

A. İşçinin Uyarılması ve Performansını İyileştirme İmkanının Tanınması

Performans düşüklüğünün tespit edilmesi hâlinde işverenin doğrudan fesih yoluna başvurması yerine, öncelikle işçiyi performansındaki yetersizlik konusunda bilgilendirmesi ve kendisine performansını iyileştirme imkânı tanıması önem taşımaktadır. Bu kapsamda işçiye hangi konularda beklenen performans düzeyinin altında kaldığı açıkça bildirilmeli ve eksikliklerini giderebilmesi için somut olayın özelliklerine göre makul bir süre verilmelidir. Uygulamada bu süreç, bir performans geliştirme planı kapsamında da yürütülebilir. Böyle bir planda, işçinin yetersiz kaldığı alanların, ulaşması beklenen somut ve ölçülebilir hedeflerin, değerlendirme döneminin, işveren tarafından sağlanacak eğitim veya diğer desteklerin ve değerlendirme dönemi sonunda gündeme gelebilecek sonuçların mümkün olduğunca açık şekilde belirlenmesi uygun olacaktır. İşçinin performansındaki düşüklüğün bilgi, beceri veya mesleki yeterlilik eksikliğinden kaynaklanması halinde ise özellikle eğitim, yönlendirme veya benzeri desteklerin sağlanması değerlendirilmelidir. Süreç içerisinde ara değerlendirmelerin yapılması ve işçiye gelişimi hakkında geri bildirim verilmesi de performans düşüklüğünün giderilmesi için gerçek bir imkân tanındığının ortaya konulması bakımından önem taşır. Böylelikle feshe başvurulmadan önce performans düşüklüğünün giderilebilir olup olmadığı ve işçinin kendisine tanınan imkanlara rağmen beklenen performans düzeyine ulaşıp ulaşamadığı ortaya konulabilir.

B. İşçinin Savunmasının Alınması

Performans düşüklüğüne dayalı fesihlerde dikkat edilmesi gereken usule ilişkin hususlardan biri işçinin savunmasının alınmasıdır. İş Kanunu m.19/2 uyarınca, “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.” Bu doğrultuda, performans düşüklüğüne dayalı fesih kararı verilmeden önce işçiye hakkındaki iddialara karşı savunma imkânı tanınmalıdır. Savunma talebinde, performans düşüklüğüne ilişkin hususların somut ve anlaşılır biçimde işçiye bildirilmesi önem taşır. Böylece işçi, düşük performansın kendi yetersizliğinden kaynaklanmadığını veya çalışma koşulları, işverenin sağladığı imkanlar ya da kendi kontrolü dışındaki başka nedenlerden doğduğunu açıklama imkânı bulur. Bununla beraber, işçiye savunmasını hazırlayabilmesi için makul bir süre verilmesi de uygun olacaktır. Savunmanın alınması, performans düşüklüğünün nedenlerinin değerlendirilmesine ve fesih kararının somut verilere dayanmasına hizmet eder. Savunmanın alınmasının ardından fesih yoluna başvurulması hâlinde, fesih bildiriminin de İş Kanunu m.19/1’e uygun olarak yazılı şekilde yapılması ve fesih sebebinin açık ve kesin biçimde belirtilmesi gerekir. Performans düşüklüğüne dayalı fesihlerde, yalnızca genel nitelikte bir performans yetersizliği ifadesiyle yetinilmemesi; feshe esas alınan performans düşüklüğünün somut biçimde ortaya konulması önem taşımaktadır.

C. Feshin Son Çare Olması İlkesi (Ultima Ratio)

Performans düşüklüğüne dayalı fesihlerde feshin son çare olması (ultima ratio) ilkesi gözetilmelidir. Buna göre fesih, performans düşüklüğünün giderilmesine yönelik daha hafif ve makul tedbirlerle iş ilişkisinin sürdürülmesinin mümkün olmadığı hallerde başvurulması gereken bir yol olarak değerlendirilir. Bu kapsamda işçiye performansını geliştirme imkânı tanınması, gerekli eğitim ve desteğin sağlanması gibi tedbirlerin sonuç vermemesi halinde, somut olayın özelliklerine göre işçinin başka bir görev veya pozisyonda değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığı da göz önünde bulundurulabilir. Bununla birlikte, feshin son çare olması ilkesi, işverene her durumda işçi için yeni bir pozisyon yaratma yükümlülüğü getirdiği şeklinde yorumlanmamalıdır. Bu imkanlara rağmen iş ilişkisinin sürdürülmesi makul olarak mümkün değilse performans düşüklüğüne dayalı fesih gündeme gelebilir. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 25.12.2014 tarihli, E. 2014/28944, K. 2014/40311 sayılı kararında, performans düşüklüğüne dayalı bir feshe ilişkin olarak; “…Somut olayda, mahkemece, davacının iş akdinin performans düşüklüğü nedeni ile geçerli olarak feshedildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmişse de dosya içeriğine göre davalı işveren tarafından önceden objektif performans değerlendirme kriterlerinin belirlenmediği, performansın sadece satış odaklı olduğu, davacı işçinin performansının iyileştirilmesi için davalı işverence eğitime tabi tutulmadığı, birlikte gerçekleştirilen saha ziyaretlerinin eğitim olarak kabul edilemeyeceği, yine davacının başka bir bölgede değerlendirilme olanağının araştırılmadığı, bu suretle feshin son çare ilkesine uygun hareket edilmediği anlaşılmakla davanın kabulü yerine reddi hatalıdır…” şeklinde değerlendirmede bulunmuştur.

VI. PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜ NEDENİYLE FESİHTE İSPAT VE YARGISAL DENETİM

Performans düşüklüğüne dayalı feshin geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıklarda ispat yükünün dağılımı İş Kanunu’nun 20. maddesinde düzenlenmiştir. İş Kanunu m.20 uyarınca, “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.” Bu nedenle işverenin yalnızca işçinin performansının düşük olduğunu ileri sürmesi yeterli olmayıp bu iddiayı somut ve denetlenebilir verilerle ortaya koyması gerekir.

Yargıtay uygulamasında da performans düşüklüğüne dayalı fesihlerde, işverenin fesih nedenini ispatlayıp ispatlayamadığı değerlendirilirken yalnızca elde edilen performans sonucu değil, performans değerlendirme sisteminin niteliği ve fesih öncesinde izlenen süreç de dikkate alınmaktadır. Konuya ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 01.07.2013 tarihli, E. 2013/2628, K. 2013/19969 sayılı bir kararında; “…Davacının performansının düşüklüğü nedenine gelince ise, önceden objektif ölçütlerle belirlenen ve bir sisteme dayanan performans değerlendirme sistemi sunulmadığı gibi davacının değerlendirilen performansının sürekli gösterdiği kanıtlanmamıştır. Ayrıca davacıya daha önce performansının düşüklüğü nedeni ile varsa düzeltmesi için süre verilmediği gibi nedenleri üzerinde durulmamıştır. Sonuç itibari ile davalı işveren geçerli fesih nedenlerini kanıtlayamamıştır. Davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalıdır…” ifadelerine yer verilmiştir.

Performans düşüklüğünün ispatında, işveren tarafından oluşturulan performans değerlendirme formları, hedef ve sonuçları gösteren kayıtlar, KPI ve benzeri kurumsal performans verileri, önceki değerlendirme dönemlerine ve karşılaştırılabilir çalışanlara ilişkin veriler, görev tanımları, işçiye yapılan yazılı bildirim ve uyarılar, savunma talepleri, performans görüşmelerine ilişkin kayıtlar ile eğitim ve performans geliştirme sürecine ilişkin belgeler önem taşımaktadır. Bu belgeler, yalnızca düşük performansın varlığının değil, performans değerlendirmesinin objektif kriterlere dayanıp dayanmadığının ve fesih öncesinde izlenen sürecin de denetlenebilmesine imkân sağlar. Bu nedenle performansa dayalı fesihlerde sürecin düzenli biçimde belgelendirilmesi, işveren açısından ispat bakımından özel önem taşımaktadır.

Mahkemenin denetimi ise yalnızca işveren tarafından sunulan performans sonucunun düşük olup olmadığının tespitiyle sınırlı değildir. Yargısal denetimde, performans sisteminin objektif ve ölçülebilir kriterlere dayanıp dayanmadığı, kriterlerin önceden belirlenerek işçiye bildirilip bildirilmediği, hedeflerin işin niteliğine uygun ve ulaşılabilir olup olmadığı, performans düşüklüğünün süreklilik gösterip göstermediği ve işçiye performansını iyileştirme imkânı tanınıp tanınmadığı bir bütün olarak değerlendirilir. Uyuşmazlığın niteliğine göre performans verilerinin ve değerlendirme sisteminin incelenmesi amacıyla bilirkişi incelemesine de başvurulabilir.

Nihayetinde, işverenin performans düşüklüğüne dayalı fesihte yalnızca “işçinin hedeflerini gerçekleştiremediğini” göstermesi yeterli değildir. Feshin dayandığı performans düşüklüğünün ve izlenen sürecin hukuka uygunluğunun somut verilerle ortaya konulması gerekir.

VII. PERFORMANSA BAĞLI FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE SONUÇLARI

İş güvencesi kapsamında bulunan işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasıyla, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmalıdır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde ise son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde işe iade davası açılabilir. Söz konusu süreler hak düşürücü nitelikte olduğundan, performans düşüklüğüne dayalı feshe itiraz edilmesi hâlinde de bu sürelere uyulması gerekir.

Performans düşüklüğüne dayalı feshin geçerli bir nedene dayanmadığının veya fesih sürecinde gerekli şartlara uyulmadığının tespit edilmesi hâlinde, iş güvencesi kapsamında bulunan işçi bakımından İş Kanunu’nun 21. maddesinde düzenlenen sonuçlar gündeme gelir. İş Kanunu m.21 uyarınca, “İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır.” Bu kapsamda, performans düşüklüğünün objektif ve somut verilerle ortaya konulamaması, performans kriterlerinin hukuken geçerli olmaması veya fesih sürecinde gerekli usule uyulmaması, şartları mevcutsa feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar verilmesine yol açabilir.

Feshin geçersizliğine karar verilmesi, işçinin kendiliğinden işe başlaması sonucunu doğurmaz. İşçinin, kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak üzere işverene başvurması gerekir. İşveren ise işçinin süresi içinde başvurması üzerine işçiyi bir ay içinde işe başlatmakla yükümlüdür. İşçinin süresi içinde başvurmaması hâlinde, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren yalnızca bunun hukuki sonuçlarından sorumlu olur.

İşverenin süresi içinde başvuran işçiyi işe başlatmaması hâlinde işe başlatmama tazminatı gündeme gelir. İş Kanunu m.21 uyarınca bu tazminat, işçinin en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında belirlenir. Bunun yanında işçiye, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. İşe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklar birbirinden farklı nitelikte olup, feshin geçersizliğine bağlanan ayrı sonuçlardır.

Bu nedenle performansa dayalı fesihlerde hukuka uygun bir performans değerlendirme sistemi kurulması ve fesih sürecinin usulüne uygun yürütülmesi, yalnızca feshin geçerliliği bakımından değil, işverenin sonradan karşılaşabileceği işe iade ve buna bağlı mali sonuçlar bakımından da önem taşımaktadır. Performans düşüklüğünün yeterli şekilde ortaya konulamaması veya fesih sürecindeki eksiklikler, işveren açısından işçinin işe iadesinin yanı sıra boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama hâlinde ayrıca tazminat yükümlülüğü doğurabilecektir.

SONUÇ

Performans değerlendirmesi, işverenin işçinin çalışma düzeyini takip etmesine ve iş ilişkisinin devamına ilişkin kararlar almasına imkan sağlayan önemli bir araçtır. Bununla birlikte, performans düşüklüğünün tespit edilmesi ile bu durumun geçerli bir fesih nedeni oluşturması aynı anlama gelmemektedir.

Uygulamada performansa dayalı fesihler, performans düşüklüğünün nedeninin doğru nitelendirilmemesi, değerlendirme kriterlerinin objektif ve ölçülebilir olmaması veya fesih sürecinin usulüne uygun yürütülmemesi nedeniyle uyuşmazlıklara ve işe iade davalarına konu olabilmektedir. Bu nedenle işverenlerin, performans düşüklüğünün işçinin yeterliliğinden mi yoksa davranışından mı kaynaklandığını ve somut olayın geçerli veya haklı nedenle fesih koşullarını taşıyıp taşımadığını doğru şekilde değerlendirmesi; performans kriterlerini önceden belirleyerek işçiye bildirmesi, performans sürecini somut verilerle belgelendirmesi, savunma ve feshin son çare olması ilkesi dahil fesih öncesindeki usule ilişkin adımları yerine getirmesi ve fesih bildirimini açık ve somut bir gerekçeyle yazılı olarak gerçekleştirmesi önem taşımaktadır. Performans değerlendirmesi ve fesih sürecinin başından itibaren hukuka uygun şekilde yapılandırılması, olası uyuşmazlıkların önlenmesine ve gerçekleştirilen feshin yargısal denetim karşısında hukuken sürdürülebilir olmasına katkı sağlayacaktır.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.