- Giriş
Birleşme ve devralma (“M&A”) işlemleri, şirketlerin inorganik büyüme stratejilerini hayata geçirdiği araçlar olarak karşımıza çıkmaktadır. M&A işlemleri, aynı zamanda pazarın yapısal olarak yoğunlaşmasına, bağımsız hareket eden pazar oyuncularının sayısının azalmasına ve nihayetinde tüketici refahını tehdit edebilecek tekelci veya oligopolistik yapıların ortaya çıkmasına zemin hazırlama potansiyeli taşımaktadır. Türk hukuku da dahil olmak üzere dünyadaki neredeyse tüm hukuk sistemleri, piyasadaki rekabeti bozacak düzeydeki M&A işlemlerini henüz gerçekleşmeden (ex-ante) denetlemektedir.
Türkiye’de bu denetim mekanizmasının yasal temelini 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Kanun”) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“Tebliğ”) oluşturmaktadır. Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) M&A işlemleri üzerindeki denetim yetkisi, M&A pratiğinde salt bir idari prosedür veya aşılması gereken basit bir bürokratik basamak olmayıp Kurul izni, işlemlerin hukuki geçerliliğini doğrudan tayin eden kritik bir ön koşul (condition precedent) niteliğindedir. Kurul izninin alınamaması, sürecin uzaması veya işleme ancak belirli yapısal/davranışsal taahhütler karşılığında izin verilmesi ihtimalleri, işlemlerin iptal edilmesine, şirketlerin değer kaybetmesine veya tarafların ağır cezai yaptırımlarla karşılaşmasına neden olabilmektedir.
- Birleşme ve Devralma Denetimine Dair Yasal Çerçeve ve İzne Tabi M&A İşlemleri
- Yasal Çerçeve
M&A işlemlerinin rekabet hukuku perspektifinden denetlenmesinin temelini Kanun’un 7. Maddesi oluşturmaktadır. Özetle; bir M&A işlemi ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmaktaysa ancak Kurul’un izni ile geçerlilik kazanmaktadır. Hangi M&A işlemlerinin Kurul’un iznine tabi olacağı ise Tebliğ’de detaylı olarak düzenlenmektedir.
Dolayısıyla, bir M&A işleminin taraflarından herhangi biri Türkiye’de olmasa dahi işlemin gerçekleşmesi Türkiye’nin tamamında veya bir kısmındaki herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltıyorsa Kurul’un iznine tabi olacaktır.
- Kurul’un İznine Tabi M&A İşlemleri
Sistematik olarak bir M&A işleminin Kurul’un iznine tabi olup olmadığını değerlendirmek için (i) öncelikle söz konusu M&A işlemi Tebliğ kapsamında bir birleşme veya devralma sayılan hallerden birisi olmalı ve (ii) sonrasında söz konusu işlemin Tebliğ’de belirlenen ciro eşiklerini aşması gerekmektedir. Bu iki şartı yerine getirmeyen bir M&A işleminin geçerli olabilmesi için Kurul’dan izin alınmasına gerek bulunmamaktadır.
- Kanun ve Tebliğ Kapsamında Birleşme veya Devralma Sayılan Haller
Bir M&A işlemi, kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde;
- İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesine ya da
- Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya halihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınmasına yol açmaktaysa Kanun ve Tebliğ kapsamında birleşme veya devralma sayılan hal olarak kabul edilecektir.
- Ciro Eşikleri
Tebliğ’de yapılan güncel değişiklikler sonrasında izne tabi M&A işlemleri aşağıdaki şekildedir;
- İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının üç milyar TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı bir milyar TL’yi aşan işlemler veya,
- Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun bir milyar TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun dokuz milyar TL’yi aşan işlemler.
Bu ciroların hesaplanmasında, birleşme işleminde birleşen tarafların içinde bulunduğu ekonomik bütünlükler; devralma işleminde ise devralanın içinde bulunduğu ekonomik bütünlük ile devreden ve devredenin kontrol ettiği ekonomik birimler dikkate alınmaktadır.
Eğer hedef şirket bir teknoloji teşebbüsü ise Türkiye’de yerleşik olup olmadığına göre ciro eşiği değerlendirmesi farklılık arz edecektir. Buna göre;
- Eğer teknoloji teşebbüsü Türkiye’de yerleşik ise; bu şirketin devralınmasında teknoloji teşebbüsü bakımından geçerli olan ciro eşiği 1 milyar TL yerine 250 milyon TL’dir,
- Eğer teknoloji teşebbüsü Türkiye’de yerleşik değilse; yukarıdaki eşikler uygulanacaktır.
Tebliğ kapsamında; dijital platformlar ile yazılım ve oyun yazılımı, finansal teknolojiler, biyoteknoloji, farmakoloji, tarım kimyasalları ve sağlık teknolojileri alanlarında faaliyet gösteren teşebbüsleri veya bunlara ilişkin varlıkları teknoloji teşebbüsü kabul edilecektir.
- Bildirim Usulü ve İnceleme Süreçleri
- Bildirim Usulü
Bildirim, taraflarca birlikte ya da taraflardan herhangi biri veya bunların yetkili temsilcileri tarafından yapılabilir. Eğer bildirimi tek bir taraf yapmış ise bildirimde bulunan tarafın, diğer tarafa bilgi vermesi zorunludur.
Bildirim, Tebliğ’in ekinde yer alan bildirim formuyla yapılmaktadır. Ortak bildirimler tek bir formla yapılır. Bildirim formu ve ekindeki belgeler, ayrıca elektronik ortamda hazırlanarak elden veya posta ile yahut e-Devlet üzerinden Kurul’a iletilir.
Kurul’a iletilecek tüm bilgi ve belgelerin gerçek ve güncel olması gerekmektedir. Sunulan bilgi ve belgelerde değişiklik söz konusuysa değişikliklerin derhal Kurul’a bildirilmesi gerekmektedir.
Kurul izni, işlemin gerçelilik şartı olduğundan bildirimin hisse devir işleminin tamamlanmasından önce iletilerek işlemin tamamlanması için Kurul’un izninin beklenmesi gerekmektedir. İşlemin; borsada seri işlemler vasıtasıyla farklı satıcılardan yapılan menkul kıymet alımları sonucunda elde edilmesi durumunda;
- İşlemin Kurula gecikme olmaksızın bildirilmesi,
- Elde edilen menkul kıymetlere bağlı oy haklarının kullanılmaması ya da sadece yatırımların tam değerinin korunmasını sağlamak amacıyla Kurul kararıyla tanınacak bir istisnaya dayanarak kullanılması, koşullarının sağlanması kaydıyla işlem gerçekleştirildikten sonra Kurula bildirilebilir.
Bildirim, Kurul kayıtlarına intikal ettiği tarihte yapılmış sayılır. Bildirim formunda istenen bilgilerin yanlış, yanıltıcı veya eksik olması ya da bu bilgilerde değişiklik yapılması halinde bildirim, bu bilgilerin tamamlandığı veya değiştirildiği tarihte yapılmış sayılır. Bir kamu kurum veya kuruluşundan görüş alınması gerektiği hallerde inceleme süreleri, görüşün Kurul kayıtlarına intikal ettiği tarihi izleyen günden başlar.
- İnceleme Süreci
Kurul, onbeş gün içinde yapacağı ön inceleme sonucunda birleşme veya devralma işlemine ya izin verir ya da bu işlemi nihai incelemeye almaya karar verdiği takdirde, ön itirazını bildiren yazısı ile birlikte birleşme veya devralma işleminin nihai karara kadar askıda olduğunu ve uygulamaya sokulamayacağını, gerekli gördüğü diğer tedbirlerle birlikte ilgililere usulüne göre tebliğ eder.
Kurulun, süresi içinde birleşme veya devralmaya ilişkin müracaata herhangi bir cevap vermediği ya da herhangi bir işlem yapmadığı hallerde, birleşme veya devralma anlaşmaları bildirim tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe girerek hukuki geçerlilik kazanır.
Kurul; inceleme sürecinde ek bilgi ve belge talep edebileceği gibi gerekli gördüğü hallerde teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde yerinde incelemelerde bulunabilir.
İnceleme sonucunda; Kurul bildirime konu M&A işleminin rekabeti bozucu olmadığına kanaat getirdiğinde işleme izin verecektir. M&A işlemi sonucunda etkin rekabet önemli ölçüde azalmaktaysa bu durumda işleme izin vermeyebilir veya başvuru sırasında taahhüt verilmişse şartlı izin verebilir. Söz konusu taahhütlerin; rekabetçi sorunları tamamen ortadan kaldırıcı nitelikte olması gerekmektedir. Bu durumda; Kurul tarafların belirli davranışsal veya yapısal taahhütler vermeleri karşılığında işleme izin verecektir.
- İhlal Yaptırımları
Bildirime tabi olan bir M&A işlemi Kurul’un izni alınana kadar hukuken askıda geçersiz olarak kabul edilir. Diğer bir deyişle; söz konusu işlem izin alınana kadar hukuken geçersiz bir işlem olarak addedilir. Kurul, bildirilmesi zorunlu olan işlemden haberdar olduğunda kendiliğinden söz konusu işlemi inceleme alır.
Bildirime tabi olmakla birlikte Kurul izni alınmaksızın kapanışı gerçekleştirilen (gun-jumping) M&A işlemleri için çeşitli yaptırımlar düzenlenmiştir. Buna göre;
- Eğer M&A işleminin etkin rekabeti önemli ölçüde azaltmadığına kanaat getirilirse Kurul işleme izin verir, ancak bu durumda teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında idari para cezası verir;
- Eğer M&A işleminin etkin rekabeti önemli ölçüde azalttığına kanaat getirilirse yukarıdaki idari para cezası ile birlikte Kurul birleşme veya devralma işleminin sona erdirilmesine; hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına; şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekilde ele geçirilen her türlü payın veya mal varlığının eğer mümkünse eski maliklerine iadesine, bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve devrine; bunların eski malik veya üçüncü kişilere temlik edilmesine kadar geçen süre içinde devralan kişilerin devralınan teşebbüslerin yönetimine hiçbir şekilde katılamayacağına ve gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınmasına karar verir.
2026 yılı için söz konusu idari para cezasının alt sınırı 302.484,86–TL’dir.
- Pay Alım Sözleşmelerinde Bir Ön Koşul (Condition Precedent) Olarak Kurul İzni
Birleşme ve devralma işlemlerinin yaşam döngüsü, tarafların niyet mektubu (Letter of Intent – LoI) veya mutabakat zaptı (Memorandum of Understanding – MoU) imzalamasıyla başlar, kapsamlı bir durum tespiti (Due Diligence) süreciyle olgunlaşır ve nihayetinde ana işlem belgelerinin, özellikle de Pay Alım Sözleşmesinin (Share Purchase Agreement – SPA) veya Varlık Devir Sözleşmesinin (Asset Purchase Agreement – APA) imzalanmasıyla yasal bir zemine oturur. Ancak Türk ve uluslararası M&A pratiğinde, sözleşmenin imzalanması (Signing) ile mülkiyetin devredilerek bedelin ödendiği ve hedefin yönetiminin devralındığı an (Closing – Kapanış) genellikle aynı tarihte gerçekleşmez.
- İmza (Signing) ve Kapanış (Closing) Arasındaki Dönem
İmza ve kapanış işlemleri arasında bazen bir yılı aşacak şekilde uzun bir sürenin bulunmasının temel nedeni, hukuki, idari ve finansal “ön koşulların” (Conditions Precedent – CPs) yerine getirilmesi zorunluluğudur. Türkiye’deki bir işlemin kapanabilmesi için; finansman sağlama belgelerinin tamamlanması, hedef şirketteki kilit yöneticilerin elde tutulması, önemli ticari sözleşmelerdeki “kontrol değişikliği” (change of control) klozları uyarınca üçüncü taraflardan onay alınması ve en önemlisi Kurul gibi idari otoritelerden gerekli izinlerin alınması gerekmektedir. Kurul onayı, bildirime tabi bir M&A işlemi için SPA’de yer alması gereken, vazgeçilemez bir ön koşuldur.
- Temiz Takım (Clean Team) Anlaşmaları
Özellikle aynı pazarda faaliyet gösteren rakipler (yatay birleşmeler) arasındaki devralma işlemlerinde, imza ile kapanış arasındaki dönemde tarafların bir araya gelerek entegrasyon planlaması yapması veya birbirlerinin müşteri listelerine, fiyatlama stratejilerine ve maliyet yapılarına erişmesi 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında (rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve uyumlu eylemler) ağır ihlal sayılır. Bu sorunu aşmak için M&A süreçlerinde “Temiz Takım” (Clean Team) anlaşmaları imzalanır. Alıcının şirket operasyonlarından izole edilmiş özel bir danışman veya bağımsız uzman ekibi (Clean Team), hedef şirketin rekabetçi açıdan hassas verilerini (Competitively Sensitive Information – CSI) inceler, ancak alıcının yönetim kuruluna sadece özetlenmiş, anonimleştirilmiş veya küme haline getirilmiş (aggregated) değerlendirmeler sunar. Böylece hem alıcının ticari değerlemesi korunur hem de rekabet hukukunun bilgi değişimi yasağı ihlal edilmemiş olur.
- SPA’de Rekabet Hukuku Risklerinin Tahsisi
Rekabet incelemesinin ne kadar süreceği, Kurul’un hangi pazarları tehlikeli bulacağı veya hangi taahhütleri talep edeceği SPA’deki müzakerelerin çekişmeli olduğu alanlardan birisidir. Kurul’dan izin alma yükümlülüğü uygulamada genellikle alıcının üzerindedir; ancak izin alma sürecinde gösterilecek “çabanın” derecesi ve iznin alınamaması durumunda ortaya çıkacak zararın kim tarafından karşılanacağı tarafların pazarlık gücüne göre şekillenmektedir.
- Gayret Yükümlülükleri (Efforts Clauses)
Rekabet izni sürecinde tarafların yükleneceği yükümlülükler sözleşmelerde “Gayret Klozları” (Efforts Clauses) ile belirlenir. Rekabetin yüksek olmadığı veya pazar paylarının çok düşük olduğu risksiz işlemlerde, taraflar genellikle “makul ticari gayret” gösterme konusunda anlaşırlar. Bu gayret gösterme yükümlülüğü, alıcının Kurul’a zamanında başvuru yapmasını, Kurul‘un bilgi taleplerine makul sürelerde eksiksiz bir şekilde cevap vermesini ve süreci iyi niyetle yürütmesini kapsar. Alıcı, işlemi onaylatmak uğruna kendi ticari faaliyetlerini küçültmek veya ciddi masraflar üstlenmek zorunda değildir.
İşlemin tarafları aynı pazarda büyük oyuncularsa (örneğin; iki büyük perakende zincirinin birleşmesi), satıcı, alıcının rekabet onayını alabilmek için çok daha agresif bir çaba göstermesini talep eder. Bu noktada “en iyi gayret” (best efforts) klozları devreye girer. Alıcı, Kurul‘un olası bir ret kararına karşı idare mahkemesinde dava açmayı, uzun yıllar sürebilecek hukuki süreçleri finanse etmeyi ve sürecin sonuna kadar işlemden vazgeçmemeyi taahhüt eder.
- “Hell or High Water” (Ne Pahasına Olursa Olsun) Klozları ve Cezai Düzenlemeler (Break Fees)
Sözleşmesel risk dağılımının en agresif noktasını “Hell or High Water” (Ne pahasına olursa olsun) klozları oluşturur. Rekabet hukuku engelinin çok yüksek olduğu büyük işlemlerde, satıcı taraf işlemi kapatamama riskini tamamen alıcının omuzlarına yüklemek ister. “Hell or High Water” klozunu kabul eden bir alıcı, Kurul‘un iznini alabilmek için Kurul‘un talep edebileceği her türlü yapısal veya davranışsal taahhüdü -kendi varlıklarını satmak, pazar payını devretmek, lisans haklarından vazgeçmek dahil- peşinen ve itirazsız olarak yerine getirmeyi kabul etmiş olur.
Bu ağır yükümlülük genellikle çoklu teklif süreçlerinde (auction processes) veya hedef şirketin son derece değerli olduğu rekabetçi senaryolarda satıcının dayatmasıyla SPA’de yer alır. Özel sermaye (Private Equity – PE) fonları, genellikle yatırım portföylerinde rakip şirket barındırmadıkları için rekabet hukuku açısından temiz ve “sorunsuz alıcılar” olarak görülürken; stratejik sektör alıcıları yüksek risk taşır. Satıcı, riskli bir stratejik alıcıyı seçtiğinde, işleme izin verilmemesi ihtimaline karşı kendini korumak adına alıcıdan devasa tutarlarda “Antitröst İptal Tazminatı” (Antitrust Reverse Break/Termination Fee) talep edebilir.
- Uzun Süreli Bekleme (Long-Stop Date) ve Maddi Olumsuz Değişiklik (MAC) Klozlarının Entegrasyonu
Rekabet incelemeleri bazen öngörülemez şekilde uzayabilir. Tam İnceleme (Phase II) adı verilen derinlemesine soruşturmalar aylarca devam edebilir. Şirketlerin sonsuza kadar arafta kalmasını önlemek amacıyla SPA’lara “Son Tarih” (Long-Stop Date) klozu eklenir. Eğer Kurul onayı bu tarihe kadar alınamazsa ve taraflar bu süreyi uzatmakta mutabık kalmazsa, taraflar sözleşmeyi tazminatsız olarak feshetme hakkına sahip olurlar.
Buna ek olarak, inceleme sürecinde makroekonomik koşulların çökmesi, hedef şirketin pazarını kaybetmesi veya beklenmedik bir krizin meydana gelmesi ihtimaline karşı, sözleşmelere “Maddi Olumsuz Değişiklik” (Material Adverse Change – MAC) klozları dahil edilir. MAC klozları, Kurul onayı beklendiği esnada şirketin ticari değerinde öngörülemeyen ve devasa bir düşüş yaşanması halinde alıcıya işlemi yeniden müzakere etme veya işlemden tamamen çekilme esnekliği sağlar.
- Özet
M&A işlemleri şirketlerin inorganik büyüme stratejilerinin önemli araçları olmakla birlikte, piyasalarda yoğunlaşmaya yol açarak etkin rekabeti zayıflatma riski taşıyabilir. Bu nedenle Türkiye’de belirli eşikleri aşan M&A işlemleri, Kanun ve Tebliğ kapsamında ex-ante rekabet denetimine tabi tutulmaktadır. Belirlenen ciro eşiklerini aşan ve kontrolde kalıcı değişiklik doğuran işlemler ancak Kurul’un izni ile hukuki geçerlilik kazanmakta olup, bu izin M&A işlemlerinde kritik bir ön koşul (condition precedent) niteliği taşımaktadır.
Bir işlemin izne tabi olup olmadığı, öncelikle işlemin Tebliğ kapsamında birleşme veya devralma sayılıp sayılmadığının, ardından tarafların ilgili ciro eşiklerini aşıp aşmadığının değerlendirilmesiyle belirlenir. Bildirime tabi bir işlemin izin alınmaksızın tamamlanması (“gun-jumping”) halinde işlem hukuken askıda geçersiz sayılmakta ve taraflar idari para cezaları ile karşılaşabilmektedir; ayrıca rekabeti önemli ölçüde azaltıcı etkilerin tespiti halinde işlem yasaklanabilir veya belirli yapısal ya da davranışsal taahhütler karşılığında şartlı olarak onaylanabilir.
M&A pratiğinde rekabet otoritesi onayı, özellikle signing ile closing arasındaki dönemde işlem riskinin yönetimi bakımından kritik öneme sahiptir. Bu nedenle SPA’de rekabet hukuku kaynaklı belirsizlikler genellikle efforts clauses, “hell or high water” hükümleri, long-stop date, MAC klozları ve gerektiğinde clean team mekanizmaları gibi sözleşmesel araçlarla düzenlenerek taraflar arasındaki risk dağılımı açık şekilde belirlenmektedir.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
[View Source]