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摘要：
本案涉及一项跨境保备用信用证纠纷，其重大意义在于最高院在本案判决中明确了具有担保功能的备用信用证应当适用独立保函司法解释。本案的基础交易是中国电工作为分包商的菲律宾工程项目，其通过江苏银行开立反担保备用信用证，由澳新银行马尼拉分行向受益人康松吉公司开立履约备用信用证，两证均约定适用ISP98，但是ISP98规则中没有明确的准据法规则。因此最高法院首先需要决定的本案适用的准据法。其次本案的争议焦点还在于反担保备用信用证项下是否收到相符索赔及是否构成保函欺诈。本案此前经过最高法院第二商事法庭一审终审。但是败诉方申请最高法院再审。本案再审裁定首先对备用信用证的性质和法律适用进行认定，确定了一审适用中国法上的独立保函司法解释，此后法院认为澳新银行马尼拉分行与受益人的和解协议不构成独立保函司法解释第十二条规定的欺诈情形。因此，再审裁定确认一审判决中国电工应向澳新银行马尼拉分行支付反担保备用信用证项下600万美元及利息的结论正确应予维持，并驳回再审申请。金赛波律师在本案的点评中指出本案裁判从实体和程序均存在一定问题。其一，本案的法律适用不准确。仅凭备用信用证具备担保功能即认定适用独立保函司法解释，不但与司法解释当初本意不一致，在备用信用证根据UCP600开立时应适用的法律可能会导致在未来的审判实务产生混乱；其二，本案一审和再审认定的法律关系错误。受益人通过和解协议已放弃备用信用证项下全部索赔权，反担保信用证开证行江苏银行的付款义务应随之解除；澳新银行提出的诉讼的诉错了当事人。其三，最高法院再审审查的程序安排的合理性存疑，由同一审判庭法官审查自身在先判决，可能无法确保再审审查的独立性与公正性
关键词：备用信用证的性质识别 ，备用信用证的法律适用 ，不可撤销备用信用证；反担保备用信用证；独立保函；相符索赔；独立保函欺诈，备用信用证不当拒付，不当拒付的利息和费用承担
案由：独立保函欺诈纠纷、独立保函付款和不当拒付纠纷案件
当事人：
(备用信用证)开证行：澳大利亚和新西兰银行集团有限公司马尼拉分行
(反担保备用信用证）开证行：江苏银行股份有限公司
(反担保备用信用证)申请人：中国电力工程有限公司
(备用信用证)受益人：D.M.康松吉有限公司
基础交易：菲律宾工程项目分包合同
备用信用证：金额为22979687.50美元的不可撤销备用信用证
适用法律规则：本案备用信用证适用ISP98、具有担保功能的备用信用证应被认定为独立保函，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的相关规定。
诉讼程序：
原审（案号：（2020）最高法商初2号 1）：最高人民法院第二国际商事法庭认为澳新银行马尼拉分行在《反担保备用信用证》项下的索赔不构成欺诈，判决澳新银行马尼拉分行胜诉。
再审申请（案号：（2024）最高法民申2800号）：中国电力工程有限公司依据《民事诉讼法》第二百一十一条第二项、第六项规定的情形，请求再审。
1.事实摘要
1.1基础交易背景
2011年12月22日，中国电力工程有限公司作为承包商与总包方康松吉有限公司等签订《项目工程合同》，各方约定中国电力工程有限公司应为自身履约向康松吉有限公司提供合同总金额10%的无条件见索即付的银行担保。为此，中国电力工程有限公司于2012年6月12日向江苏银行北京分行申请开立备用信用证，由江苏银行通过澳新银行上海分行指示澳新银行马尼拉分行向康松吉有限公司开立了编号为S028048400的《履约备用信用证》（以下简称《备用信用证》）。江苏银行作为反担保方向澳新银行马尼拉分行开立了案涉《反担保备用信用证》。案涉《备用信用证》《反担保备用信用证》具有担保性质，均为见索即付，并约定适用ISP 98，与独立保函功能相同。各方当事人一致选择适用中国法律，并一致认为案涉备用信用证欺诈问题应适用《独立保函规定》。
1.2诉讼争议
2015年，澳新银行马尼拉分行向江苏银行提交了反担保备用信用证项下的付款要求，要求支付600万美元。
中国电力工程有限公司主张：（一）江苏银行在《反担保备用信用证》有效期内未收到相符索兑,《反担保备用信用证》项下的权利义务已到期终止。因澳新银行上海分行在《反担保备用信用证》项下没有任何权利基础,故《国际备用信用证惯例》（以下简称ISP 98）第5.03条ｂ款有关“没有及时发出拒付通知而在到期时有义务付款”的规则不适用于本案。（二）澳新银行马尼拉分行构成《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）第十二条第四项、第五项规定的欺诈情形。（三）即使澳新银行马尼拉分行主张的600万美元属于康某吉公司降低后的索赔金额,这也是康某吉公司针对中国电力工程有限公司及中国技术进出口集团公司（案外人）两份履约保函共同索赔的结果,澳新银行马尼拉分行不应要求中国电力工程有限公司承担全部金额。
2.争议焦点
（1）原判决认定江苏银行在《反担保备用信用证》有效期内收到相符索兑且未及时发出拒付通知，是否具有事实依据。
（2）原判决认定澳新银行马尼拉分行不构成《独立保函规定》的欺诈情形，是否具有事实和法律依据。
（3）原判决认定澳新银行马尼拉分行应要求中国电力工程有限公司承担《反担保备用信用证》项下600万美元及利息的全部金额，是否具有事实和法律依据。
3.裁定理由
3.1江苏银行负有到期付款义务
2015年11月27日，澳新银行马尼拉分行委托澳新银行上海分行向江苏银行交单，请求支付《反担保备用信用证》项下索赔。澳新银行上海分行作为受委托行代澳新银行马尼拉分行向江苏银行发送索兑通知。该索兑通知的措辞和付款指示不违反ISP 98的相关规定以及《反担保备用信用证》明确约定的索兑通知措辞要求。并且，中国电力工程有限公司在2015年12月2日收到江苏银行来函，江苏银行称已收到《反担保备用信用证》项下索赔，要求中国电力工程有限公司付款。中国电力工程有限公司以澳新银行上海分行提出索兑以及付款至澳新银行上海分行账户等为由主张江苏银行未收到相符索兑，缺乏事实依据。在澳新银行马尼拉分行提出索兑并交单后，依据ISP 98第5.03条b款规定，江苏银行在没有及时发出拒付通知的情况下，负有到期付款义务。
3.2澳新银行马尼拉分行的索赔行为不属于滥用付款请求权,不构成欺诈
中国电力工程有限公司再审申请主张澳新银行马尼拉分行在我国法院作出止付令的情况下与康松吉有限公司达成和解并付款的行为存在恶意；中国电力工程有限公司与康松吉有限公司和解后,澳新银行马尼拉分行向江苏银行的索赔行为属于滥用付款请求权,构成欺诈。
本院认为，案涉《备用信用证》与《反担保备用信用证》均系相互独立的独立保函。澳新银行马尼拉分行与康松吉有限公司达成的和解协议仅涉及《备用信用证》项下的付款事宜，未涉及《反担保备用信用证》，中国电力工程有限公司亦非《备用信用证》项下当事人，澳新银行马尼拉分行与康松吉有限公司达成和解并付款的行为，不构成串通虚构基础交易的欺诈情形。澳新银行马尼拉分行在向江苏银行提出相符索赔后与康松吉有限公司达成和解协议，亦不属于“确认基础交易债务已得到完全履行”的欺诈情形。
从案涉和解协议来看，在澳新银行马尼拉分行向康松吉有限公司支付600万美元后，康松吉有限公司才无条件且不可撤销地解除包括本案《备用信用证》项下对澳新银行马尼拉分行的相关索赔、主张、责任和诉讼。因此，600万美元不属于康松吉有限公司撤销索赔的范围。澳新银行马尼拉分行在2019年7月19日向江苏银行提出《反担保备用信用证》项下600万美元和利息的付款请求，系在2015年11月27日提出相符索赔但并未获得全部偿付的情况下再次催促付款的行为，并不构成一项新的索赔，其自愿将索赔金额降至600万美元亦属于自身权益的处置，也不属于“明知没有付款请求权而滥用权利”的欺诈情形。
3.3中国电力工程有限公司应向澳新银行马尼拉分行支付《反担保备用信用证》项下600万美元及利息
如前所述，案涉《备用信用证》和《反担保备用信用证》是相互独立的。澳新银行马尼拉分行请求中国电力工程有限公司支付600万美元及利息系基于《反担保备用信用证》项下的索赔，与《备用信用证》项下的和解协议无关，且未超出《反担保备用信用证》所涉金额。鉴于和解协议并非《反担保备用信用证》约定的应予审查事项，同时考虑到备用信用证交易的单据性、独立性之特征，中国电力工程有限公司以和解协议系一揽子解决案涉《备用信用证》与某2公司所涉《备用信用证》项下争议为由，拒绝向澳新银行马尼拉分行支付《反担保备用信用证》项下600万美元及利息的索赔请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
4.裁定结果
中国电力工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定之情形。裁定驳回中国电力工程有限公司有限公司的再审申请。
5.金赛波律师的点评
5.1正如我在之前的关于本案一审的Newsletter中的点评意见，这个最高法院的一审（也是终审判决）是一个错误判决
首先，本案澳新银行起诉所依据的法律关系错误。本案的江苏银行并不是基础合同下的当事人，也为参与基础合同下各方当事人的和解进程，也未参与基础合同下和解协议的签署。因此该和解协议对江苏银行并无法律约束力。
其次,江苏银行也未参与备用信用证下申请人中电工和受益人以及澳新银行马尼拉分行就备用信用证的和解过程，也没有参与签署该有关备用信用证和解协议的签署。因此申请入中电工和受益人及澳新银行马尼拉分行之间各方当事人之间关于备用信用证的和解协议对江苏银行也没有任何法律约束力。
第三，受益人通过签署有关基础合同和备用信用证的和解协议下（江苏银行都不是该和解协议的协商当事人该协议也没有经过江苏银行的同意或同意受其约束）与放弃了备用信用证下的全部（注意是本案澳新银行开立的备用信用证下全部索赔权力）索赔权利，如果受益人放弃了针对澳新银行马尼拉分行在备用信用证下的全部索赔权利，则作为反备用信用证的受益人的澳新银行马尼拉分行自然就丧失了针对反备用信用证下的索赔权利，而作为开证行的江苏银行自然也有权对澳新银行马尼拉分行提出的在反担保函下的任何索赔。
最后，本案澳新银行起诉的被告主体诉错了。本案申请人中电工和受益人和澳新银行马尼拉分行三方之间和解协议约定的受益人有权获得澳新银行在备用信用证下的部分款项仅仅对三方当事人是有效的，其效力不能及于不是协议当事人的江苏银行。澳新银行真正应该起诉的是去根据三方和解协议这个法律关系去起诉三方协议的义务承担人中电工。澳新银行的诉讼请求的法律关系和请求权依据是三方协议，而不是江苏银行的反备用信用证。因为受益人已经放弃备用信用证项下的全部权利，澳新银行因此无义务再依据原先开立的备用信用证进行索赔和付款，进而导致江苏银行在反担保备用信用证下的付款义务也随之解除。澳新银行有权起诉的法律依据或请求权依据只能是申请人及受益人及澳新银行三方协议下约定的权利义务。
5.2本案将适用ISP98实务备用信用证仅仅根据其功能和独立保函类似来确定适用独立保函司法解释的理由也不具有说服力
首先，最高人民法院在当初起草独立保函司法解释的官方说明中，已经明确独立保函本身是信用证而不是“担保的功能”这样一般用于从属性担保的措辞。这一点与当初起草的本意不一致。最高人民法官担当本司法解释起草的法官在本司法解释发布之后发表的文章早已经明确，起草该司法解释的原则是独立保函性质属于信用证，而不是基于担保法 2。因此在此案例中翻过来又说备用信用证有担保功能这样的将备用信用证几乎归类于从属性担保上的措辞，与起草独立保函司法解释的本意是前后不一致的。
其次，这个案件的一审判决说备用信用证因为适用ISP98而在性质上应该被判定属于独立保函。问题是中国国内的银行在很多的内保外贷的交易中有不少备用信用证交易是约定适用UCP600的交易，则一旦该等交易纠纷诉诸中国法院，则究竟该适用UCP600的备用信用证的性质究竟是应该被识别为信用证呢还是独立保函。以下是中国法院的一些判决，将备用信用证适用UCP600以及信用证司法解释。
（1）烟台市中级人民法院“友利银行（中国）有限公司深圳分行、中国长城资产管理公司济南办事处与首尔星宝置业（烟台）有限公司案”执行裁定书（2015年1月21日）
在该早期的案件中，该案中的备用信用证是根据UCP600开立的。烟台中院在一审判决书中认为：
“…第二，根据《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他国际惯例。根据国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP600）规定的适用范围，《跟单信用证统一惯例》（UCP600）“适用于所有在正文中标明按本惯例办理的跟单信用证（包括本惯例适用范围内的备用信用证）”。
（2）烟台市中级人民法院“韩国产业银行广州分行执行异议案”裁定书（2015年1月21日）
在同年的同一批的另外一宗相关案件中，烟台中院在一审判决中认为：
“….第二，根据《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他国际惯例。根据国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP600）规定的适用范围，《跟单信用证统一惯例》（UCP600）“适用于所有在正文中标明按本惯例办理的跟单信用证（包括本惯例适用范围内的备用信用证）”。根据国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP600）的规定，信用证是不可撤销的，且具有独立性，即信用证开证人义务的履行并不取决于：①开证人从申请人那里获得偿付的权利和能力；②受益人从申请人那里获得付款的权利；③信用证中对任何偿付协议或基础交易的援引；④开证人对任何偿付协议或基础交易的履约或违约的了解与否。《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第五条规定，开证行作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符，开证行应当履行在信用证规定的期限内付款的义务。当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的，除具有该规定第八条规定的情形外，人民法院不予支持。本案中，产业银行依据星宝公司的申请开立了以友利银行香港分行为受益人的备用信用证后，就应当履行备用信用证规定的期限内的付款义务，长城公司以产业银行未提供备用信用证所担保的基础借款合同为由进行抗辩，但未提供证据证明产业银行开立的备用信用证具有《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条规定的欺诈情形，故长城公司的该项主张，本院不予支持。”
（3）山东省高级人民法院“中国长城资产管理公司济南办事处、韩国产业银行广州分行与首尔星宝置业（烟台）有限公司申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案”执行裁定书（2015年4月8日）
在该同一年相关裁定中，山东省高级人民法院在裁定书中查明，该案备用信用证是根据“《跟单信用证统一惯例》（UCP600）开立的。法院查明国际商会于2007年修订的跟单信用证统一惯例，系国际上关于跟单信用证包括备用信用证适用的统一惯例。该法院二审判决认为：
“…第二，根据《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《审理信用证纠纷规定》）第二条的规定，人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他国际惯例。根据国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP600）规定的适用范围，《跟单信用证统一惯例》（UCP600）“适用于所有在正文中标明按本惯例办理的跟单信用证（包括本惯例适用范围内的备用信用证）”。根据国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP600）的规定，信用证是不可撤销的，且具有独立性，即信用证开证人义务的履行并不取决于：①开证人从申请人那里获得偿付的权利和能力；②受益人从申请人那里获得付款的权利；③信用证中对任何偿付协议或基础交易的援引；④开证人对任何偿付协议或基础交易的履约或违约的了解与否。《审理信用证纠纷规定》第五条规定，开证行作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符，开证行应当履行在信用证规定的期限内付款的义务。当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的，除具有该规定第八条规定的情形外，人民法院不予支持。本案中，产业银行依据星宝公司的申请开立了以友利银行香港分行为受益人的备用信用证后，就应当履行备用信用证规定的期限内的付款义务，长城公司以产业银行未提供备用信用证所担保的基础借款合同为由进行抗辩，但未提供证据证明产业银行开立的备用信用证具有《审理信用证纠纷规定》第八条规定的欺诈情形，故长城公司的该项主张不予支持。”
显然，山东高院认为本案根据UCP600开立的备用信用证最终应该适用信用证的司法解释。
（4）广东省广州市中级人民法院“中国民生银行股份有限公司广州分行与广州亚铜金属有限公司、中国金属再生资源（控股）有限公司、环保钢铁有限公司、中环钢铁(澳门离岸商业服务)有限公司追偿权纠纷案”一审民事裁定书（2016年5月20日）
在稍后裁定的法院案例中，中国民生银行是根据UCP600开立了一个备用信用证，但是申请人在《开证申请书》申请开立的是一份独立保函。因此双方就这个问题发生了争议。但是一审法院认为：
“…另外，无论原告根据广州亚铜公司的申请开具的文件在名称上是不可撤销的保函还是备用信用证，其实质上是一份担保性质的文件，不能因其名称或翻译的不同而免除中金公司的保证责任。”
（5）北京市第四中级人民法院“中国进出口银行与邱辉足、王巧儿等信用证融资纠纷”一审民事判决书（2018年6月6日）
在另外一宗案件中，在该案进出口银行开立的备用信用证就是根据UCP600开立。但是该案一审法院的一审判决中未明确最终该适用信用证司法解释还是独立保函的司法解释。
在以上案例中，只有一个法院的未稳定的一审判决认定备用信用证的性质是独立保函。而其他案例中根据UCP600开立的备用信用证中国法院均适用了最高法院的信用证司法解释。
5.3本案的再审审查程序也不具有说服力
本案再审审查的最高法院的庭室是最高人民法院的民四庭。而本案的一审的若干位法官本身虽然名义上是国际商事法院的法官，但是这五位法官本身就是民四庭的法官。让民四庭三位较为资浅的法官去再审审查并挑战甚至去否决包括该庭的庭长在内的五位资深法官的在先判决，这个再审审查程序安排明显是不合适的，也是没有实际意义的，对提出申诉的当事人是不公平的。
(点击下载完整版《跨境争议解决刊物》第39期）
Footnotes
** 毕业于对外经济贸易大学法学院，相继获该院法律硕士学位以及该院国际法学博士学位。信用证纠纷案件处理专家，曾受邀参与最高院司法解释《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》起草和修订项目。金赛波律师也是银行保函纠纷处理方面的专家，曾受邀参与司法解释《关于审理见索即付独立保函纠纷案件若干问题的规定》起草和修订。2023年8月起被指定为国际商会（ICC）银行委员会（Banking Commission, BC）技术顾问（Technical Adviser, TA）小组成员, 之前是见索即付保函工作组（Task force of Demand Guarantee）成员，也是ICC的DOCDEX信用证和独立保函纠纷裁决专家。美国国际银行法律与实务研究所（IIBLP）东亚委员会副主任，该所《备用信用证惯例（ISP98）》修改委员会委员成员，该所电子出版物《跟单信用证世界》（DCW）编辑委员会委员。ICC China信用证和独立保函两个专家小组成员。金赛波律师办理了大量有关信用证和独立保函、大宗货物买卖包括钢铁、氧化铜、氧化铝、棕榈油、船舶买卖相关纠纷的诉讼和仲裁案件。连续两届获选为中华全国律师协会“金融证券专门委员会”副主任委员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京国际仲裁院的仲裁员以及其他诸多仲裁机构仲裁员。曾获聘最高人民检察院民事行政监督案件专家委员会专家。曾受邀就《民法典》担保法部分司法解释的起草和修订提出意见和建议。是联合国贸易法发展委员会《动产担保交易示范法》和《破产法示范法》两个项目的第六工作小组和第五工作小组中国代表团成员。罗马国际私法协会（UNIDROIT）《保理示范法》（MLF）起草工作小组观察员。国际保理商协会（FCI）法律委员会（LC）的委员。商务部服务贸易研究院商业保理委员会学术委员会委员。团队林皓晟律师协助了本文的部分文字整理和英文翻译。
1. 最高人民法院裁定书及关于本案的其他相关裁判文书的全文请查阅最高人民法院的裁判文书网，经过整理的电子书链接：https://jinsaibo.yunzhan365.com/books/ozoy/mobile/index.html
2. 《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》，张勇健 沈红雨 海商法研究中心。2017年4月3日发表。来源：《人民司法（应用）》，2017年第1期。该文章明确：“(二)明确规定了独立保函的性质.独立保函是商业实践逐步发展的产物，仅有少数国家专门作出立法规定，王要有两种模式：一种是认定为信用证，放入信用证章节进行调整，如美国的《统一商法典》，未实行专门立法的普通法系国家判例亦采该观点；另一种是认定为一类特殊的担保即独立担保，放入担保法进行调整，如《法国担保法》、《澳门商法典》、非洲统一商业法律协会《担保统一法》等。...由于我国对独立保函缺乏相应的立法规定，长期以来司法实践中对于独立保函的性质形成两种意见，分歧较大。一种意见认为，独立保函的性质为独立担保。《中华人民共和国担保法》五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，为独立担保预留了空间，因此，独立保函应当适用我国担保法的规定。另一种意见认为，独立保函属于非典型担保，与担保法规定的保证有本质区别，其性质是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，应当将独立保函纳入信用证体系加以规定。...《规定》采纳了第二种意见。 ...但与担保法规定的保证有本质区别，而与信用证性质相同。 ...综上，《规定》将独立保函定性为一类特殊的信用证，参照最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的基本思路进行制定。...”
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