"正面清单"与"负面清单"：托管新规下托管人的职责边界与行为底线

从2022年末《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》公开征求意见，到2025年12月12日《商业银行托管业务监督管理办法（试行）》（以下简称“《办法》”）正式发布，历时近三年。这一漫长周期折射出《办法》立法的复杂性，如何在压实托管人责任与防止责任泛化之间寻求平衡，如何在强化风险管控与尊重市场规律之间实现协调，始终是制度设计过程中反复权衡的核心命题。

《办法》的出台，并非单纯赋予商业银行更多托管责任或扩展其功能，而是通过明确职责边界、强化底线监管、细化关键业务标准，为托管业务提供清晰的制度框架。在这一框架下，“正面清单”与“负面清单”成为界定托管人职责边界的核心工具，前者明确托管人“可为”的服务与职责，后者划定托管人“不可为”的边界与底线，二者共同构建起托管业务权责清晰、风险可控的制度基石。

01.为何需要“两张清单”

（一）实践中的立法需求

此前，托管人究竟承担何种责任，市场与司法层面各有各的理解。投资者往往将“银行托管”等同于“银行担保”，认为资金进了托管账户就有了银行信用背书；法院的裁判尺度也不尽相同，有的坚持形式审查标准，认为托管人只需核对指令表面要素，有的则提出更高的审慎监督要求，对明显异常的交易也应保持职业怀疑。

“阜兴系”事件将这一分歧集中显露。2018年，阜兴系私募基金实际控制人失联，218亿元资金无法兑付，基金业协会与银行业协会就托管银行是否应承担“共同受托责任”各执一词。争议背后，折射出托管职责边界长期模糊的制度短板：风险来临时，托管人究竟该为管理人的违规行为承担多少责任，始终缺乏明确依据。随着资管规模扩张、产品类型日趋复杂，仅靠行业自律规范已难以支撑市场对统一监管尺度的迫切需求。

（二）规范演进与立法进程

托管业务的行业规范早有探索，中国银行业协会先后于2013年和2019年发布《商业银行资产托管业务指引》，建立起行业规范框架，并于2019年修订中明确了托管银行“独立的第三方当事人”定位，以“负面清单”形式列举了托管职责的排除事项。但其作为行业自律规范，法律约束力有限，难以统一司法裁判标准，也难以适应市场快速发展的新形势。

2022年底，原银保监会就《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》公开征求意见，释放强化监管的明确信号。此次《办法》的正式出台，实现了从行业自律到部门规章的制度跨越，填补了基础性监管规则的空白。通过“正面清单”划定托管人应当履行的职责，通过“负面清单”明确其不得触碰的红线，监管层为托管职责厘清了清晰的法律边界，也为商业银行合规展业提供了可循的行为指引。在篇章体例上，《办法》共六章四十三条，其中“两张清单”均集中于第二章，先以第八条划定“可为”的服务范围，接着展开具体服务内容，再以第十九条、第二十条设定“不可为”的职责与行为底线，结构层次分明，规制逻辑清晰。

02.正面清单：托管职责的法定边界

“正面清单”呈现了《办法》为托管职责划定的第一道边界，明确了商业银行作为托管人可以提供哪些服务。与以往依赖合同约定的模式不同，《办法》以监管规则形式对托管服务内容作出正面列举，为行业提供了统一的合规标尺。其中明确列举了账户开立、财产保管、清算交割、会计核算、资产估值、信息披露、投资监督等七项基础服务，并对上述服务内容作出细化规定。这一制度安排有助于防止托管职责被过度扩张或被不当限缩。

（一）七项基础服务

《办法》第八条明确列举的七项基础服务，构成了托管职责的核心内容，其内涵各有侧重。

1. 账户开立

要求为托管产品开立独立的托管账户，确保托管财产与管理人自有财产、不同托管产品之间实现严格隔离，从物理层面切断风险跨产品、跨主体传导的通道。

2. 财产保管

强调安全保管托管财产。保管义务的核心在于“安全”，托管人应采取与自身专业能力相匹配的保管措施，确保托管财产不被侵占、挪用或不当处置。

3. 清算交割

要求按照管理人的指令办理资金划转和证券交割。这一服务的要义在于“准确”与“及时”，准确执行指令、及时完成交割，避免因操作失误或延误引发交易风险。

4. 会计核算与资产估值

要求托管人对托管产品进行独立的会计核算和资产估值，并与管理人核对。当两者核算结果出现差异时，托管人的独立数据可以作为纠偏的依据，防止管理人单方面操纵净值或掩盖风险。

5. 信息披露

要求按照约定向投资者披露相关信息。托管人作为独立于管理人的第三方，其披露的信息具有更高的公信力，有助于缓解投资者与管理人之间的信息不对称。

6. 投资监督

要求对投资运作进行监督，发现违规情形时拒绝执行或及时提示。关于投资监督的履职边界与操作标准，《办法》第十七条作出了更为细化的规定，将在后文专门展开分析。

（二）合同约定的扩展空间

值得注意的是，《办法》允许托管人与管理人在法定职责基础上，通过合同约定扩展服务内容。这一制度安排体现了监管的务实态度，既划定底线，又为市场化约定预留空间。但扩展并非无边界，任何扩展的服务内容均不得触及“负面清单”所划定的禁止性事项，正面清单与负面清单共同构成了托管职责的完整边界。

03.负面清单：监管红线的制度展开

如果说正面清单回答了“托管人应当做什么”，负面清单则回答了“托管人不得做什么”。《办法》第十九条、第二十条系统列明了商业银行在开展托管业务过程中不得承担的职责和不得实施的行为，构建起边界清晰、管控有力的托管业务禁止性规范体系。

（一）禁止性职责：十三类行为禁区

《办法》第十九条列明了十三类商业银行不得承担的职责，可归纳为以下几个维度：

1. 不承担投资风险与信用背书

商业银行不得承担托管产品财产的信用风险、市场风险等投资风险，不得为托管产品提供直接或间接、显性或隐性担保，包括承诺本金安全或保证收益。。

2. 不得提供流动性支持

商业银行不得为托管产品垫付资金、提供流动性支持或融资承诺。但国家金融监督管理总局有关司局负责人就《办法》答记者问中提及，“商业银行和产品间按照市场化、法治化原则开展的固定收益有价证券合格担保品管理业务不在此列”。

3. 不参与管理人决策与运营

商业银行不得参与投资者适当性管理，不得保证投资项目及交易信息真实性，不得保证托管产品资金来源的合法合规性，不得参与产品管理人对托管产品的投资决策，不得违规代替产品管理人进行信息披露。

4. 不承担资产控制范围外的责任

对于已划出托管账户以及处于商业银行实际控制之外的资产，商业银行不承担保管责任。因不可抗力以及非本机构履职错误或过失造成的托管资产损失，亦不属于托管人职责范围。

5. 不承担风险处置职责

商业银行不负责未兑付产品的资金追偿、财产保全、诉讼仲裁、债务重组和破产程序等，法律另有规定的除外。

对于已托管产品发生的垫付资金、提供流动性支持或融资承诺等情形，《办法》要求商业银行按照实质重于形式和穿透原则，准确识别和评估相关业务风险，并依法进行资产风险分类，计提减值准备和资本。这一规定意味着，即使历史上存在垫付行为，银行也需如实反映其风险实质。

（二）禁止性行为：六类行为禁区

《办法》第二十条明确列明六类商业银行不得实施的行为，可归纳为以下五个维度：

1. 禁止混同管理

商业银行不得混同管理托管产品财产与自有财产，也不得混同管理不同托管产品持有的财产。这一规定旨在确保托管财产的独立性，防止不同主体之间的风险交叉传染。

2. 禁止侵占挪用

商业银行不得侵占、挪用托管产品财产。这是托管人忠实义务的核心要求，也是托管制度赖以存在的基础。

3. 禁止非法利用内幕信息

商业银行不得非法利用托管业务中获取的内部信息谋取不正当利益。托管业务开展过程中，托管人可能接触到管理人的投资策略、持仓情况等敏感信息，该等信息的非法使用将损害投资者利益、破坏市场公平。

4. 禁止利益输送

商业银行不得利用或者承诺利用托管业务进行利益输送或利益交换。这一规定旨在防止托管人与管理人之间形成不当利益关联，损害托管财产的独立性。

5. 兜底条款

商业银行不得实施法律法规及监管规定禁止的其他行为。该条款作为兜底性规定，确保对可能出现的其他违规行为保持规制弹性。

上述规定从操作层面防范利益冲突和风险传染，确保托管财产的独立性与安全性。《办法》通过正面列举服务范围与负面清单并行的方式，进一步夯实了托管业务风险隔离和职责边界的制度基础。

04.投资监督：两张清单的交汇点

前文已分别阐述了“正面清单”列明的托管服务范围与“负面清单”划定的禁止性规范，而投资监督正是这两张清单协同作用的典型领域。作为《办法》列明的托管服务之一，投资监督在实践中长期面临履职边界争议。托管合同中常约定托管人仅对投资指令进行“表面一致性审查”“形式审查”，但司法实践中关于托管人是否仅负形式审查义务的认定并不统一。

部分案件中，法院否定了“形式审查”的免责抗辩，如（2019）京02民终8082号案，法院认为托管人在基金合同生效条件未成就时执行划款指令，对投资人损失存在过错，应承担补充赔偿责任；又如长三角金融审判典型案例（2024-2025）收录的樊某案，法院认定托管人未对资金投向进行适当审查存在过错，应根据过错程度承担相应赔偿责任，明确托管人应从“被动执行”转向“主动风控”，对单一、频繁、高额投资行为保持职业审慎。

针对上述实践争议，《办法》第十七条从监督标准的制定、监督流程的建立、托管合同中监督事项的明确约定，到具体履职方式与处置要求，系统划定了商业银行投资监督职责的履职边界。理解这一边界，可以从两张清单的协同作用角度理解。正面清单为投资监督设定了履职标准，即监督应以“充分获取所必需数据信息”为前提，不得承诺或提供无法有效履职的投资监督服务；负面清单则为投资监督划定了责任边界，即通过明确拒绝执行与提示义务的适用情形，避免托管责任被不当泛化为实质性投资决策或结果担保责任。总体而言，《办法》通过清晰的制度规定，让投资监督从概念性要求转变为可落地的合规履职路径。

05.特殊场景下的监管协调

投资监督的边界厘清，回应了两张清单共同作用下“如何履职”的问题。而当《办法》与既有特别规定存在冲突时，还需进一步明确“如何适用”的规则。

以“流动性支持”禁止条款为例，《办法》第十九条明确禁止托管人为托管产品提供流动性支持，但根据《货币市场基金监督管理办法》《重要货币市场基金监管暂行规定》等特别规定，货币市场基金的基金托管人在特定情形下可以承担流动性支持职责。这一“双重监管”格局，涉及一般法与特别法的适用问题。

从法律适用原理出发，应当遵循“特别法优于一般法”的原则。在开展货币市场基金托管业务时，托管行应优先适用《货币市场基金监督管理办法》等特别规定；在开展其他托管业务如理财产品、信托计划、保险资管产品时，则严格遵守《办法》的禁止性要求，不得突破流动性支持等红线。实务中，建议托管行根据托管产品的具体类型，进一步与管理人及监管部门沟通确认，以确保合规展业。

06.结语

《办法》的出台，标志着托管业务监管从原则性指导走向精细化规制。“正面清单”明确了商业银行可以提供的基础服务范围，“负面清单”划定了托管人不得触碰的监管红线。二者相辅相成，共同构建起托管业务权责清晰、风险可控的制度框架。

对于商业银行而言，理解并落实《办法》的规制要求，既是合规经营的底线，也是托管业务高质量发展的制度基础。厘清职责边界，让托管业务在“两张清单”的指引下有所为、有所不为，也为商业银行在日益复杂的资管市场中行稳致远提供了制度保障。

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