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一、介绍
在公正、高效地进行诉讼和仲裁过程中，电子证据的管理方式显得尤为重要。为了通过一致且可靠的方式执行、管理电子证据开示流程，促进诉讼和仲裁过程的公正性和效率，电子证据开示参考模型（Electronic Discovery Reference Model，EDRM）应运而生。EDRM为诉讼和仲裁中的电子数据管理提供了一种结构化的方法，让电子证据从被识别、保全，到被处理、展示，每一步都有序、有迹可循。EDRM的主要运作过程包括：识别潜在的电子证据（Identification），数据的保全（Preservation）和收集（Collection），进一步的处理（Processing）、分析（Analysis）和审阅（Review），最后根据法庭或仲裁庭的要求进行开示（Production）和展示（Presentation）。每一阶段都遵循一定的规则，同时又和其他阶段紧密相连，保证了整个流程的连贯性和效率。（见下图）。
电子证据开示参考模型（EDRM）xxviii
我们可以以一个实际案例来解释EDRM的运作过程。假设在一个涉及知识产权的跨境诉讼中，可能涉及到大量的电子邮件、文件和图像等证据。
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信息管理：EDRM的流程的起点是信息管理，这可能会涉及到各种电子存储信息
（Electronically Stored Information，ESI）的管理，涉及对整个电子证据开示的政策和过程的考量。 - 识别：在这个阶段，需要定位潜在的ESI来源，并确定其范围、广度和深度。这是一个关键步骤，因为它决定了后续步骤需要处理的信息量。
- 保全：一旦识别了ESI，就需要确保它不会被不适当地修改或销毁。这是一个持续的过程，需要在整个电子开示过程中进行。
- 收集：这个阶段涉及到为了进一步在电子开示过程中使用（如处理、审阅等）而收集ESI。
- 处理：在这个阶段，需要减少ESI的数量，并在必要时将其转换为更适合审阅和分析的形式。
- 审阅：这个阶段涉及到评估ESI的相关性和特权。这通常涉及到法律团队，他们需要确定哪些信息是与案件相关的，哪些信息是受到特权保护的。
- 分析：在这个阶段，需要评估ESI的内容和上下文，包括关键模式、主题、人物和相关讨论，这可以帮助理解信息的含义和重要性。
- 开示：这个阶段涉及到以适当的形式和使用适当的交付机制将ESI交付给他人，这可能包括将信息转换为可以在法庭上使用的格式。
- 展示：这是流程的最后阶段，涉及到在听证会、庭审等场合向在场人士展示ESI，特别是以原始和近原始的形式，以获取更多信息、验证现有事实、立场，或说服观众。
通过这个案例，我们可以看到EDRM如何以结构化的方式处理电子证据，从而提高诉讼和仲裁的公正性和效率。尽管电子证据开示的概念在国内仍然较新且在不断发展，但我们注意到，EDRM在跨境争议中的作用正在快速增长。这是因为在跨境诉讼或仲裁中，特别是在普通法司法管辖区立案的诉讼或仲裁案件中，电子证据开示常常成为一个关键环节。在这种环境中，EDRM的重要性就体现得更为明显。由于涉及多个国家和地区，数据的识别、收集、处理和开示都可能面临更复杂的挑战。例如，语言和文化差异可能会增加数据处理的复杂性，而数据保护法和隐私法的差异则可能对数据收集和开示造成影响。在这种情况下，EDRM为我们提供了一种标准化的流程，帮助我们应对这些挑战，有效地管理和开示电子证据。通过深入理解和熟练运用EDRM，我们能够更好地为客户服务，促进诉讼和仲裁的公正性和效率。
二、在中国大陆进行电子证据开示的考量
对于法律程序中的取证及证据开示过程，普通法司法管辖区与中国大陆法律大相径庭，而电子证据开示是其中的一个主要不同。当跨境争议涉及到普通法体系且各方有义务使用电子证据开示技术来披露存储在中国大陆的电子证据时，有许多方面需要谨慎对待，以确保此类案件得以顺利解决。
（一）证据开示范围
在涉及普通法体系的跨境争议中，证据开示的范围通常更广泛，各方需要以全面、相称且可靠的方式披露与诉讼中的主张（或抗辩）相关的所有信息。这与中国大陆的程序有很大不同，中国大陆相关程序要求的证据范围通常较窄，各方只需提供支持自己主张或抗辩的证据。
就证据开示过程而言，需要首先了解案件的时间范围及涉及保全的相关数据源（以及从何人、从何处）。在法律程序中，证据收集范围通常由案件所在司法管辖区的民事诉讼规则确定。此外，在取证过程中与经验丰富的律师合作也非常重要，这将确保获取所有与案件相关的所需信息，并适当限制证据收集范围，避免不必要的繁重工作及过度要求。如果双方对证据开示范围存在争议，可能需要向法庭提交申请，要求法官裁定。在这个过程中，双方需要详细解释自身的立场，并提供有力的论据来证明需要的信息的相关性和必要性，这可能包括引用案例法，解释为何这些信息对这个案件有重要的意义。
从电子证据开示的角度来看，一旦证据开示范围确定，则有必要聘请法证技术专家，安排与关键人员（包括但不限于IT管理员和数据保管人）进行电子存储信息（ESI）访谈，以了解相关信息可能存储的位置。一般而言，以下来源可能包含与电子证据开示相关的数据：
- 计算机（台式机/笔记本电脑）
- 移动设备（手机/平板设备）
- 聊天应用程序（微信/钉钉/微软Teams/企业微信/其他）
- 便携存储设备（移动硬盘/U盘）
- 电子邮件服务器（或电子邮件服务）
- 生产系统服务器（公司网盘/财务或ERP系统/PLM系统/其他）
- 云存储或虚拟数据室（VDR）
- 备份存储介质
- 纸质文件扫描件（笔记簿、打印文件等）
（二）法证数据保全
一旦确认了包含潜在相关文件的数据源，下一个挑战就是如何通过受法庭认可的专业手段来保全电子数据。中国客户经常询问是否可以使用其企业内部团队（如IT部门）来进行数据收集。尽管内部团队对其自身数据更熟悉，但需注意，数据保全过程可能相当复杂，并非简单的数据复制，而是一种需要特定技术知识、技能并遵循严格程序的专业工作，且需要以稳健、可靠和全面的方式完成。不恰当的保全手段可能导致电子数据丢失、破坏或变更，使其很难或不可能被用作法庭证据。
法律程序要求以法院可接受并能有效支持各方主张或辩护的方式收集和保全电子证据。法证数据保全涉及使用专门的技术和工具进行提取、收集和分析电子数据，以维持其完整性和真实性，如使用硬盘成像技术保证数据的完整复制，使用哈希值等技术确保数据的完整性等。更重要的是，使用适当的取证工具能妥善保全电子数据的元数据（例如时间戳、电子邮件发件人和收件人信息、作者等），这些元数据在法庭上对于确认数据的真实性、完整性以及作为证据的关联性有着至关重要的作用，可能是支持或反驳诉讼过程中的主张的关键。
法证数据保全过程的全程记录也至关重要，包括每一步操作的记录、签署和记录数据保管链表单等，此类记录在法庭上可能会被用来证明数据保全过程的正确性和数据的可靠性。
企业内部团队在法证数据保全过程中可以发挥重要的配合作用，比如提供数据的存储、访问和使用情况等信息，配合法证专家进行数据的定位、保全和提取等。但由于法证数据保全需要专业的技术和工具，以及严格的程序，因此，聘请法证技术专家，并通过他们进行专业、全面的数据保全，同时得到具备相关背景和权限的企业内部团队的支持，这才是真正能保护客户，减少来自对手的潜在挑战的方法。
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