多层次争议解决条款的"攻"与"防"

“因本协议发生或与本协议有关的任何纠纷，双方应当友好协商，若协商不成，应将争议提交至 XXX仲裁机构仲裁解决”，类似约定在申请仲裁之前，当事方应当首先进行协商或调解等程序的条款，包括协商+仲裁、协商+调解+仲裁、调解+仲裁等多种形式，被称为多层次争议解决条款。看似平平无奇的约定，却经常成为败诉方撬动撤销仲裁裁决的武器。近期香港终审法院的判决，再次对该问题做了深入分析和阐述。厘清该问题，有助于当事人在面对类似情况时采取更有效率和有针对性的“攻”与“防”措施。

一、C v D案概要

近期颇具影响的C v D 案，就是关于多层次争议解决条款的认定。本案中的仲裁条款是：

“双方同意，如果双方之间因本协议，或是因其违约、解释或是有效性问题，而产生或是出现与之相关的任何争议、争端或是索赔，双方应真诚地尝试迅速通过谈判去解决此类争议。任何一方均可通过书面通知另一方，将此类争议提交双方的首席执行官进行解决。首席执行官（或其授权代表）应在有关书面请求提出之日起十  (10)  个工作日内，在双方可接受的时间和地点进行会面，并在其合理地认为有需要的情况下，尝试通过谈判解决有关争议。

如果任何争议无法在一方提出书面请求协商之日起六十  (60)  个工作日内，或在双方可能商定的其他时间期限内友好地解决，则该争议应由任意一方根据仲裁开始时适用有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则（ “规则”），在香港国际仲裁中心（ “HKIAC”），通过具有排他性和终局性的仲裁进行处理 ……”

如同很多争议发生时一样，双方在发生争议后，D公司的首席执行官向C公司的董事会主席发送了通知函，并抄送给了C公司的其他董事会成员。C公司认为D公司未按仲裁条款约定发函，就合同相关问题应当致函C公司首席执行官。

后双方未再互致函件，D公司于2019年4月18日申请了仲裁。仲裁过程中，C公司对仲裁庭管辖权提出异议，认为由于D公司未履行前置协商程序，仲裁庭没有本案的管辖权。

仲裁庭认为，仲裁协议对于双方应当在仲裁前真诚地尝试以协商的方式去解决争议这一点，是强制性的（mandatory）; 而将争议交由双方的首席执行官去解决只是选择性的（optional）。因此，通知函本身已经满足了有关的前置协商要求。仲裁庭驳回了C公司的管辖权异议，最终作出了有利于D公司的裁决。

2020年5月21日，C公司向香港高等法院提出申请，要求法庭认定该案仲裁庭并无管辖权，并撤销有关裁决。

2021年5月24日，香港高等法院在C v D [2021] HKCFI 1474案判决中指出，判断涉案双

方是否履行了争议解决条款中设定的前置义务（先进行真诚谈判），是有关仲裁诉求是否应被受理（admissibility）的问题，而并非仲裁庭是否拥有案件管辖权（jurisdiction）的问题。

2023年6月30日，香港终审法院就前述问题做出终审判决，裁定驳回上诉。多数派法官指出，案件双方是否履行仲裁条款中所设定的前置义务（如先行真诚谈判等），是有关仲裁诉求是否应被受理（admissibility）的问题，一般并不涉及仲裁庭对于案件的管辖权（jurisdiction）问题。因此，有关争议一方面一般最终应交由仲裁庭作出决定，法庭不会干涉，亦并不会重新审查仲裁庭裁断的是非曲直（merits）。同时，因其一般并不涉及仲裁庭的管辖权问题，香港法院亦不会以此为由撤销有关裁决。

二、攻方：以多层次争议解决条款未满足申请撤裁或拒绝执行的难度较大

谈及多层次争议解决条款，必然要提及“百事可乐”案。该案被认为我国“以协商期为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决”的第一案。该案中百事可乐公司与四川百事可乐饮料有限公司在合同的仲裁条款约定： “如本合同的解决（解释 ）或执行（履行 ）产生争议，双方应尝试首先通过协商解决此项争议。如展开协商后 45天仍不能以上述方式解决争议，任何一方皆可将争议呈交中国国际经济贸易仲裁委员会或仲裁院根据该委员会或仲裁院的仲裁程序进行仲裁。 ”成都中院认为：双方在协议中明确了协商是仲裁的“前置程序”。而仲裁庭在百事公司没有向四川百事发出任何要进行协商的通知，也没有协商的行为的情况下受理其提出的仲裁申请“与当事人间的仲裁协议不符”。依据《纽约公约》第 5条第1款第(丁)项的规定，拒绝承认和执行。最高人民法院在2007年的复函中确认成都市中院的裁决有效。

然而，普遍的观点认为，百事可乐案之前和之后都再未出现类似的判决，相反，越来越多的国内法院和外国更倾向于认为未履行多层次争议解决的约定不影响仲裁条款的有效性。

例如，2008年《最高人民法院关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》提供了判断标准。最高院认为，“当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的‘友好协商'和‘协商不成'这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。”

由此可见，虽然有百事可乐案在先，但目前我国是司法实践也普遍认为，仲裁条款有效成立之后，仲裁庭的管辖权是恒定的，至于前置程序是否履行，仅仅影响仲裁庭行使管辖权时对受理时机的判断。基于对仲裁庭“自裁管辖”的普遍承认，一项争议“可否受理”应当由仲裁庭自行判断。

因此，作为攻方，应充分意识到该问题中司法倾向的态度转变，在以多层次争议解决条款未满足申请撤裁或拒绝承认与执行时，充分考虑可能不会获得法院支持的可能性。

三、守方：注意避免给仲裁庭留下不诚信履约的负面印象

另一方面，作为守方也并非高枕无忧。在漫长复杂的国际商事仲裁过程中，给仲裁庭展示己方诚信、可靠的形象，永远都是加分项。

第一，守方需要识别仲裁条款是否存在前置程序，前置程序是否具有可操作性和可执行性。如前所述，类似“应当”的表述，设立具体的协商或调解期限，指明协商或调解的具体程序，对接人员等，都是增加前置程序可操作性的方式。因此，守方通常作为申请方，需要根据具体仲裁条款来判断，直接申请仲裁还是履行前置程序后再申请仲裁，获得后续程序保障的可能性更大。

第二，在仲裁条款具有明确前置程序约定的情况下，守方应当注意，如果履行了前置程序，应保留相关证据。既包括进行协商或者调解的证据，也尽量收集协商或者调解失败的证据。由此证明前置程序已经满足。

第三，在特定情况下，例如协商或调解期限未满，但双方早已缺乏进一步协商或调解的可能性。作为守方，建议在前置程序中仍然保持积极主动的态度。同时收集对方不配合进行前置程序的证据，最终在仲裁庭面前展现因为对方的不配合且没有谈判意愿，前置程序已经事实上无法得到履行，再机械遵守协商期限将可能导致守方权利受损的状况。一方面可以加大得到仲裁庭后期支持的可能性，另一方面可以造成对方不诚信履约的形象。

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