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摘要：《商标法》第三十二条为在先著作权提供了跨越商品类别限制的保护路径。基于此种保护效力可能及于全部商品与服务类别的法律后果，对其适用应当秉持审慎立场。本文主张，在先著作权保护应当建立“权属证明严格化”与“认定标准梯度化”的双重审查框架：前者要求对著作权权属证据进行实质审查，防止形式登记替代对权利来源真实性的考察；后者主张以作品独创性高度为基准，动态调整实质性近似的认定门槛，同时综合评估接触可能性，避免仅凭申请日先后即作机械推定。权利基础的坚实性、作品独创性的充分性、接触可能性的明确性，应成为启动强保护机制的必要前提。
一、 审慎适用的必要性
《商标法》第三十二条禁止商标注册损害他人在先权利，为著作权人阻却商标注册提供法律依据。商标权保护限于指定商品/服务类别，而著作权保护不受类别限制；若认定诉争商标侵害在先著作权，该标识将被禁止在全部商品/服务类别注册使用，保护力度甚至强于驰名商标跨类保护。
该条款具备极强的保护效果，因此司法与行政审查均需从严、审慎把握适用边界，平衡多方主体利益：其一，著作权权属认定应当坚持实质审查标准，不能以形式登记文件替代对权利来源真实性的核查；其二，依托自然常见形象、公有领域素材创作的作品独创性较低，保护范围不宜过度扩张；其三，判断接触可能性需结合作品传播范围、双方行业关联、地域分布综合考量，不可仅依据申请日先后作出推定。多重要素相互交织，要求审查机关在个案中保持克制，防止宽松认定标准不当放大强保护效力，造成利益失衡。
二、权属证明的严格化
著作权自动产生、无需登记的特性，使得商标争议中著作权权属的认定高度依赖于当事人自行提供的证据。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条、北京高院商标授权确权审理指南第 16.7 条均列明，创作底稿、原件、在先登记证书、转让合同等可作为权属初步证据，同时允许商标申请人提交反证。上述规范明确权属审查不能止步于形式材料，应当提高举证标准，避免以登记证书掩盖真实权利瑕疵。
具体而言，主张在先著作权的当事人，无论其权利来源为原始创作、受让取得、继承或其他方式，均须证明权利链条的完整性与真实性。审查机关不能仅凭著作权登记证书或单一的权利来源文件即认定权利成立，应当结合案件具体情况，要求权利人提供能够相互印证的证据组合，如原始创作证据、首次发表证据、权利来源等完整证据链，以及权利人实际持有或使用该作品的证据。
我国著作权登记采取自愿登记、形式审查原则，登记机关仅对申请材料进行形式核对，不对作品的独创性、创作时间、权属关系进行实质核实。这一制度设计使得著作权登记证书的证明力具有天然的局限性——它仅能证明登记行为本身，不能当然证明登记内容的真实性。因此，对于登记时间晚于争议商标申请日、登记内容与在先使用证据存在矛盾、权利人无法提供创作过程证据，或存在权利取得时间与商标申请日过于接近、权利来源文件有倒签迹象、权利人有大量抢注或频繁提起无效宣告历史等情形的，应当要求权利人补充更为充分的证据，或对其主张降低采信度。形式合法的著作权登记不应成为规避实质审查的捷径。
三、认定标准的梯度化
在权属证明通过严格审查的前提下，对“损害”的认定还需围绕“实质性近似”与“接触可能性”两个核心要件展开。这两个要件的认定标准不应固定不变，而应当与作品的独创性高度、接触可能性的证据强度、当事人的主观状态形成动态联动，建立“梯度化”的审查框架。
（一） 独创性高度决定实质性近似的认定尺度
实质性近似的判断，必须以作品的独创性高度为前置基准。独创性不仅是作品能否受著作权法保护的门槛，更直接决定了作品受保护的范围和近似认定的严格程度。
对于高独创性作品，适用“核心比对”的宽松标准。如果作品体现了作者高度个性化的审美选择和独特的设计语言（如独特的卡通形象、富有艺术美感的抽象图案），其保护范围应当及于作品的核心独创性特征。此时，即使诉争商标仅在整体风格、核心构图上与作品相似，在细节、颜色上有所差异，也可能构成实质性近似。因为这种高独创性作品的表达空间独特，他人独立创作出相似作品的概率极低，相似外观本身即可佐证复制摹仿行为。
例如，在国家知识产权局2024年度发布的第42820164号“广富林文化遗址”图形商标无效宣告案中，争议商标与广富林文化遗址展示馆独特的“漂浮屋顶”造型高度近似，被申请人未说明创作来源，结合其大量抢注景点商标的行为，足以认定抄袭摹仿，裁定予以无效宣告。该案中，展示馆外观作为建筑作品具有较高的独创性，审查机关采取了“核心比对”的宽松标准，即使争议商标为简笔画形式，仍认定构成实质性近似。
对于低独创性作品，适用“视觉基本无差异”的严格标准。对于以自然界常见形象或公有领域素材为基础、仅经简单描绘或组合的低独创性作品，认定实质性近似须适用“视觉上基本无差异”的严格标准。此类作品的独创性高度有限，其表达空间受客观对象自然形态的刚性约束——例如对某种真实动物或植物的写实描绘，其造型、比例、特征均受制于该对象固有的生物学形态，作者能够进行个性化选择的空间极为狭窄。在此情形下，不同主体基于同一自然形态独立创作出相似形象，属于表达空间重叠导致的合理现象，而非抄袭的必然结果；若仅因整体轮廓相似或部分元素相近即认定侵权，实质上是对自然形态或公有领域素材的垄断，有悖著作权法“保护独创性表达、不保护思想或客观事实”的基本原理。因此，审查时必须将比对重心置于细节处理、特殊角度、独特表现手法等体现作者个性化选择的具体表达之上，唯有在后形象与在前形象在上述独创性要素上高度重合、达到“视觉上基本无差异”的程度时，方能突破“自然形态约束”的界限，认定构成实质性近似。反之，若差异仅在于常规替换、简单变形或通用技法的调整，则即便存在一定相似，亦应认定为各自独立创作的巧合，不宜启动在先著作权的强保护机制。
《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第16.9条规定：”对于独创性较低的作品，诉争商标标志与该作品在视觉上基本无差异的，可以认定构成实质性相似。”该条从侧面印证了独创性越低、保护范围越窄、认定标准越严的审查逻辑。
在最高人民法院（2014）知行字第90号关于“沃奇玛及图”商标行政裁定书中，法院认为，争议商标中的牛图形与涉案牛图形相比，均使用简单线条、色块组成的较为抽象的剪纸手法，但两者在牛的整体倾斜角度、色块的弧度、牛角线条的角度以及公牛标志方面存在明显的不同。两者的整体图案尚未达到实质性相似的程度。争议商标中的牛图形并未抄袭涉案牛图形具有独创性的表达，不能认定侵害了在先牛图形的著作权。该案清晰表明，对于独创性较低的作品，审查机关采取了严格的比对标准，仅在“视觉上基本无差异”时才认定构成实质性近似。
（二） 近似程度与接触可能性的推定
“接触可能性”旨在排除“独立创作”的巧合，但不能仅凭“作品公开时间早于商标申请日”就简单推定。审查时应当综合考虑作品的公开范围、知名度、传播渠道，以及商标申请人的行业、地域等因素。
知名度高的作品，如通过广泛商业使用、媒体传播而为公众熟知的形象，可以推定同一市场的商标申请人具有接触可能。但这种推定仍需以作品实际进入申请人所在市场为前提，不能仅凭作品曾以某种形式公开，即推定全球范围内均接触过。
在第13685632号“Peppa Pig及图”商标无效宣告案中，“Peppa Pig”卡通形象通过全球性影视播放、衍生品销售而家喻户晓。国家知识产权局认定，即使被异议商标指定使用于与动漫衍生品无关的第35类服务上，仍可基于该形象的广泛知名度推定商标申请人具有接触可能性，最终裁定争议商标予以无效宣告。
知名度有限、分处不同市场的作品，不能当然推定接触可能性。特别是在全球化背景下，不同国家的设计者可能基于相同的文化素材、自然对象独立创作出相似的形象，这种“隔空撞车”在表达空间有限的作品中更为常见。此时，权利人若主张接触可能性，应当就作品的知名度及其传播范围承担相应的举证责任，或者提供具体的接触证据（如申请人曾参加相关展会、双方有业务往来等），不能仅因申请日先后就推定接触。
接触可能性的推定标准还应与近似程度挂钩。两者高度近似甚至“视觉上基本无差异”时，巧合概率极低，可以较强地推定接触可能性；若仅为一般性近似，尤其是作品独创性有限时，不能仅凭轮廓相似就推定接触，应当要求更严格的接触证据。
（三） 主观意图对证明标准的双向调节
当事人的主观意图虽非《商标法》第三十二条的明文要件，但影响着整体证明标准的把握。应当双向考量：既看商标申请人有无摹仿意图，也看著作权主张人的权利取得方式及维权动机是否正当。
商标申请人有明显摹仿意图时——如双方曾有合作、申请人曾索要高额转让费、有系统性摹仿抢注行为——可以适当降低权利人的证明标准，更宽松地推定接触可能性，更宽泛地认定实质性近似。
在北京市高级人民法院（2023）京行终6975号“花西子”商标无效宣告案中，法院认为，诉争商标所有人对其在先商标显著识别文字进行语序调整，动机令人生疑；且在“花西子”品牌已具知名度的情况下，选择相同文字表现形式难谓巧合，主观意图难谓正当。据此，法院认定诉争商标损害在先著作权，应予无效宣告。在前述第42820164号“广富林文化遗址”图形商标无效宣告案中，在认定诉争商标侵犯申请人著作权时，同样考虑了诉争商标注册人的主观意图，认定诉争商标的申请难谓巧合。
著作权主张人的权利取得方式及维权动机存疑时——如事后拼凑权利链条、虚构创作时间、以阻碍竞争对手注册为目的——应当审慎对待其主张，提高对其证据的审查标准。形式合法的权利外观若伴随不合理的取得方式，证明力应当削弱。
在无法证明商标申请人有摹仿意图，也无法证明其绝对善意的中立情形下，审查标准应当回归客观：严格按照独创性梯度规则认定近似，按照综合评估原则推定接触，不偏袒任何一方。此时，“存疑时有利于商标注册秩序”应当成为基本取向，因为商标授权确权程序的核心价值在于维护注册秩序的稳定性，不能仅凭存疑的权利主张轻易否定已公示的商标权。
结语：
《商标法》第三十二条对在先著作权的保护，需要审慎把握。本文以“认定标准梯度化”为核心，系统阐述了实质性近似与接触可能性的动态审查规则：以独创性高度为基准，建立“高独创性宽认定、低独创性严认定”的梯度标准；以综合评估为原则，建立近似程度与接触可能性证明强度的反向关联；以双向考量为方法，将当事人主观意图纳入证明标准的调节因素。同时，本文简要说明了权属证明严格化的前提要求，主张权利基础的坚实性应作为启动梯度审查的必要条件。这一审查框架，既能够有效遏制恶意抢注、保护真正的智力创作成果，又能够防止对著作权的滥用、不当侵蚀商标注册的公有领域和制度稳定。对于市场主体而言：著作权人应当夯实权利基础，注重创作过程的证据留存，以正当方式取得和行使权利；商标申请人应当主动避让知名度高的在先作品，规范创作过程，保留独立创作的证据。对于审查机关而言，则应当在每一个案件中严格把握梯度认定的标准，在激励原创与维护秩序之间寻审慎裁量。
Footnotes
1. 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》 （法释〔2017〕2 号）。
2. 《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南（2019 年）》。
3. 国家知识产权局《2020年度商标异议、评审典型案例》。
4. 国家知识产权局《2024年度商标异议、评审典型案例》。
5. 最高人民法院（2014）知行字第90号行政裁定书（“沃奇玛及图”商标案）。
6. 北京市高级人民法院（2023）京行终6975号行政判决书（“花西子”商标案）。
7. 国家知识产权局《关于第13685632号“Peppa Pig及图”商标无效宣告请求裁定书》。
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