- in European Union
Österreich: Entsendung vs. Überlassung in der Praxis
Fokus: Risiken der Umqualifizierung sowie aufenthalts- und beschäftigungsrechtliche Auswirkungen (inkl. Drittstaatsangehörige) in Österreich
Kurzfassung des Referats von Alexander Wojciechowski, ARTUS Steuerberatung von CONVINUS
Kernaussage
Der Vortrag zeigt auf, dass die saubere Abgrenzung zwischen einer klassischen Entsendung (Aktivleistung) und einer Arbeitskräfteüberlassung (Passivleistung) in der Praxis über erhebliche steuerliche, sozialversicherungsrechtliche und fremdenrechtliche Konsequenzen entscheidet – und dass eine fehlerhafte Einordnung im Rahmen einer Betriebsprüfung als „verdeckte Überlassung” umqualifiziert werden kann, mit entsprechenden Nachzahlungs- und Strafrisiken.
Abgrenzung Entsendung vs. Überlassung
Bei einer Entsendung bleibt der Arbeitnehmer organisatorisch beim entsendenden Unternehmen eingegliedert, erhält fachliche Weisungen vom Heimatarbeitgeber und erbringt eine „Aktivleistung” – mit grundsätzlicher Rückkehrabsicht ins Inland. Bei einer Überlassung hingegen wird der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des aufnehmenden Unternehmens (Beschäftiger) eingegliedert, untersteht dessen fachlicher Weisung und erbringt eine „Passivleistung” — es entsteht eine „QuasiVerfügungsgewalt” des Beschäftigers über die Arbeitskraft. Massgeblich ist dabei stets das Prinzip „Substance over Form”: Die tatsächliche Durchführung entscheidet, nicht die vertragliche Bezeichnung.
Steuerrechtliche Konsequenzen
Bei einer klassischen Entsendung kommt die 183-Tage-Regel zur Anwendung, sodass grundsätzlich keine österreichische Steuerpflicht entsteht, solange diese Frist nicht überschritten wird; allerdings besteht ein Betriebsstättenrisiko für das entsendende Unternehmen, sobald die Tätigkeit länger als sechs Monate dauert.
Bei einer Arbeitskräfteüberlassung wechselt der wirtschaftliche Arbeitgeber durch die Eingliederung nach Österreich, sodass die Steuerpflicht bereits ab Tag 1 besteht und die 183-Tage-Regel nicht zur Anwendung kommt. In diesem Fall fällt in der Regel eine Abzugsteuer auf das Gestellungsentgelt an, sofern keine freiwillige Lohnverrechnung erfolgt.
Sozialversicherungsrecht
Österreich folgt grundsätzlich dem Territorialitätsprinzip, das die VO (EG) 883/2004 bei einer vorübergehenden Entsendung durchbricht (Formular A1, maximal 24 Monate, danach Ausnahmevereinbarung).
Wichtig dabei: Die VO 883/2004 unterscheidet bei der sozialversicherungsrechtlichen Zuständigkeit nicht zwischen Entsendung und Überlassung — die arbeitsrechtliche bzw. steuerliche Abgrenzung ist hier also nicht entscheidend.
Fremdenrecht (inkl. Drittstaatsangehörige)
Für Inbound-Entsendungen aus der EU, dem EWR oder der Schweiz ist keine Beschäftigungsbewilligung nötig, wohl aber eine Meldepflicht bei der ZKO sowie die Einhaltung der kollektivvertraglichen Mindestbedingungen. Bei Inbound-Entsendungen aus Drittstaaten ist hingegen eine Entsende- bzw. Beschäftigungsbewilligung erforderlich, und ab sechs Monaten wird zusätzlich eine Aufenthaltsbewilligung für Betriebsentsandte benötigt. Noch strenger geregelt sind Inbound-Überlassungen: Aus der EU, dem EWR oder der Schweiz braucht es eine EU-Überlassungsbestätigung, aus Drittstaaten zusätzlich eine Überlassungsbewilligung, die nur unter engen arbeitsmarktpolitischen Voraussetzungen erteilt wird — etwa bei nachgewiesenem Fachkräftemangel und wenn keine Gefährdung der inländischen Arbeitsbedingungen zu befürchten ist.
Risiken einer Umqualifizierung
Wird ein Einsatz im Zuge einer Prüfung als verdeckte Überlassung umqualifiziert, drohen eine Nachverrechnung der Abzugsteuer (20 % auf das fremdübliche Gestellungsentgelt, in der Praxis oft auf Basis der Personalkosten berechnet) sowie eine Nachverrechnung der Kommunalsteuer.
Hinzu kommen mögliche Verwaltungsstrafen bei fehlerhafter ZKO-Meldung, fehlender Überlassungsbewilligung nach § 16 AÜG, fehlerhaften aufenthalts- oder beschäftigungsrechtlichen Bewilligungen sowie bei illegaler Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen.
Praxisrelevanz
Für grenzüberschreitende Einsätze nach Österreich lohnt sich eine frühzeitige Prüfung der tatsächlichen Eingliederung und Weisungsstruktur — unabhängig von der vertraglichen Bezeichnung als „Entsendung”. Besonders bei längerfristigen oder wiederholten Einsätzen sowie bei Drittstaatsangehörigen ist die Kombination aus steuerlicher, sozialversicherungsrechtlicher und fremdenrechtlicher Prüfung entscheidend, um Umqualifizierungsrisiken zu vermeiden.
Schweiz: Welches Recht gilt für den Entsendungsvertrag bzw. Arbeitsvertrag?
Fokus: Lösungsmöglichkeiten aus arbeitsrechtlicher Sicht bei internationalen Arbeitsverhältnissen
Kurzfassung des Referats von Dr. iur. Roger Hischier, Fachanwalt SAV Arbeitsrecht, Humbert | Heinzen | Hischier Rechtsanwälte von CONVINUS
Kernaussage
Der Vortrag erläutert systematisch, wie bei grenzüberschreitenden Arbeitsverhältnissen sowohl die gerichtliche Zuständigkeit als auch das anwendbare Recht zu bestimmen sind — und zeigt anhand eines durchgängigen Fallbeispiels, dass eine im Arbeitsvertrag getroffene Rechtswahl den zwingenden Arbeitnehmerschutz des tatsächlichen Arbeitsortes nicht aushebeln kann.
Grundlagen des internationalen Arbeitsrechts
Jeder Staat legt selbst fest, ob seine Gerichte zuständig sind, welches Recht gilt und unter welchen Voraussetzungen ausländische Urteile anerkannt werden — staatsvertragliche Regelungen gehen dabei dem nationalen Recht vor. Da das Arbeitsrecht dem Arbeitnehmerschutz dient, wird die Vertragsfreiheit sowohl auf nationaler Ebene durch zwingende Vorschriften als auch auf internationaler Ebene durch die
Einschränkung von Gerichtsstands- und Rechtswahlvereinbarungen beschränkt; die Regelanknüpfung erfolgt am gewöhnlichen Arbeitsort. Dieser bestimmt sich nach dem tatsächlichen Mittelpunkt der Berufstätigkeit, wofür unter anderem der eingerichtete Arbeitsplatz, der Ort der Korrespondenz, die Planung von Geschäftsreisen und der Sitzungsort massgebend sind.
Zuständigkeit
Innerhalb der LugÜ-Staaten (EU, Island, Norwegen, Schweiz, nicht jedoch Liechtenstein oder das Vereinigte Königreich) kann der Arbeitnehmer den Arbeitgeber an dessen Wohnsitz bzw. Niederlassung oder an seinem gewöhnlichen Arbeitsort einklagen (Art. 18–19 LugÜ), während der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nur an dessen Wohnsitz einklagen kann (Art. 20 LugÜ). Gerichtsstandsvereinbarungen sind nach Art. 21 LugÜ grundsätzlich unwirksam, wenn sie vor Entstehung der Streitigkeit getroffen wurden. Liegt der Beklagte ausserhalb des LugÜ-Anwendungsbereichs — etwa mit Wohnsitz in einem Nicht-LugÜ-Staat wie Liechtenstein —, kommt stattdessen das schweizerische IPRG bzw. das jeweilige nationale Verfahrensrecht zur Anwendung.
Anwendbares Recht
Ist ein Schweizer Gericht zuständig, richtet sich das anwendbare Recht nach Art. 121 IPRG: objektiv nach dem gewöhnlichen Arbeitsort, subsidiär nach Sitz oder Wohnsitz des Arbeitgebers, wobei eine Rechtswahl zugunsten des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt des Arbeitnehmers oder am Sitz bzw. Wohnsitz des Arbeitgebers zulässig ist (Art. 121 Abs. 3 IPRG). Ist hingegen ein EU-Gericht zuständig, gilt Art. 8 Rom I-VO, wonach die Parteien das anwendbare Recht grundsätzlich frei wählen können, dies jedoch stets unter dem Vorbehalt des Günstigkeitsvergleichs steht: Dem Arbeitnehmer darf der zwingende Schutz des objektiv anwendbaren Rechts durch die Rechtswahl nicht entzogen werden. Unabhängig von der gewählten Rechtsordnung sind zudem die zwingenden Bestimmungen am tatsächlichen Arbeitsort stets zu beachten, etwa zu Arbeits- und Ruhezeiten, Sicherheitsvorschriften, Mindestlohn, Kündigungsschutz und Konkurrenzverboten.
Fallbeispiel: Specht AG / Herr Berger
Ein deutscher Arbeitnehmer mit Rechtswahl „Schweizer Recht” und Gerichtsstand Zürich arbeitet seit zwei Jahren hälftig in Zürich und im Homeoffice in Deutschland und verlangt Überstundenentschädigung; nach einem Streit verlegt er seinen Wohnsitz nach Liechtenstein. Für seine eigene Klage lässt sich der gewöhnliche Arbeitsort nicht eindeutig bestimmen, da beide Arbeitsorte annähernd gleichwertig genutzt werden — eine Klage ist daher sowohl in Zürich als auch subsidiär in Deutschland denkbar, während die vorab getroffene Gerichtsstandsklausel nach Art. 21 LugÜ unwirksam ist. Für eine Klage der Arbeitgeberin gilt: Solange der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz in einem LugÜ-Staat wie Deutschland hat, greift Art. 20 LugÜ, wonach nur am Wohnsitz des Arbeitnehmers geklagt werden kann; nach der Wohnsitzverlegung nach Liechtenstein, das kein LugÜ-Staat ist, kommt stattdessen das IPRG bzw. das liechtensteinische Verfahrensrecht zur Anwendung.
Beim anwendbaren Recht gilt grundsätzlich die Schweizer Rechtswahl, jedoch stets vorbehaltlich eines Günstigkeitsvergleichs mit den zwingenden Bestimmungen des jeweils anwendbaren ausländischen Rechts. Im Ergebnis lässt sich beispielsweise die Entschädigungsfolge für das Verlassen der Arbeitsstelle nach Art. 337d OR in Deutschland kaum durchsetzen, in Liechtenstein hingegen mit guten Erfolgsaussichten.
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