跨境PPP项目中独立工程师的法律地位与职权边界

在跨境PPP项目中，除社会资本方（投资者）与政府方（东道国政府）外，独立工程师作为关键第三方，居于重要地位。独立工程师通常是由具有专业经验的工程咨询机构所担任，核心职能不仅限于工程监理、提供专业咨询及对付款与竣工等关键节点进行核验签证，更在项目各方发生争议时，承担协调关系与处理分歧的重要职能。鉴于此，在PPP项目中，中方企业应重视独立工程师的任命程序。

一、独立工程师的基本要求

在PPP项目架构中，独立工程师的角色定位与FIDIC合同条件下所定义的"工程师"存在本质区别。在FIDIC体系中，"工程师"通常被视为业主方代表，其主要职责在于代表业主对EPC等项目执行过程实施专业监督，其法律地位源于业主与承包商之间的委托-代理关系。

而在PPP模式下，政府方与社会资本方之间建立的是一种基于特许经营权授予的长期合作关系。社会资本方通过获取政府授予的土地使用权、特许经营权等权益，实际承担项目业主的职能。这一合作结构决定了PPP项目中的独立工程师必须处于中立地位，其职责核心是公正、客观地协助项目推进，而非代表任何单一方的利益。

因此，独立工程师在履职过程中应严格独立于政府方和社会资本方，并与项目不存在任何可能影响其中立性的利益冲突。同时，其应具备与项目相匹配的技术能力、商业判断及合同管理知识，确保能够严格依据PPP项目合同体系履行监督、核验及其他合同所赋予的职责。

二、独立工程师的任免

为确保独立工程师在PPP项目中能够不偏不倚地履行职责，其在选聘、免职及报酬等程序性事项上，应有别于FIDIC合同的常规安排，作出符合PPP合作特性的特殊约定。

在选聘机制上，独立工程师的任命、免职、续聘均须经政府方与社会资本方共同同意。除任免权外，报酬支付方式亦直接关系到其中立性，因此通常约定由双方平均分担，以从经济基础上隔绝单方影响。同理，免职与续聘程序亦需双方一致决定，以保障其职位稳定性与独立性。典型的独立工程师任免程序可归纳如下：

1. 发布选聘广告。双方协商后，通过东道国全国性报刊或国际专业平台发布招聘信息，广泛邀请符合条件的咨询公司参与。
2. 拟定提名名单与选聘标准。社会资本方负责对意向机构进行初步筛选。若符合条件的候选机构少于3至4家，应延长或重新发布招聘。社会资本方须将最终提名名单及商务、财务评选标准提交政府方审核。
3. 确认名单与标准。政府方应在约定时限内对提名名单及选聘标准予以书面确认。如政府方未能在约定时间内完成确认或参与选聘，可约定由双方认可的第三方机构（如行业协会）代为确认。
4. 共同选聘并订立合同。双方根据确认的名单与标准，共同对候选人进行商务与财务评审，并最终共同选定独立工程师，与之签署服务合同。

在完成独立工程师的选聘与任命后，对其免职程序亦应在合同中予以明确规定。原则上，为确保项目监督的连续性与独立性，若独立工程师不存在明确约定的重大违约或失职行为，任何一方均不得单方面要求将其更换。通常，合同约定的独立工程师免职事由可包括但不限于以下情形：

1. 严重违反独立工程师职责及合同约定；
2. 无能力履行合同所约定的职责、或存在重大疏忽、过失
3. 未经合同双方事先书面同意，擅自更换其关键委派人员；
4. 在收到合同双方联合发出的书面纠正通知后，仍拒绝或未能履行其核心合同义务；
5. 进入破产、清算、解散或类似法律程序，导致其持续履约能力丧失

值得提醒的是，在实践过程中，独立工程师的国籍也将影响其履职的中立性和客观性。采用第三国独立工程师似乎是一个可行的方案，但在实践过程仍非普适之选；其原因在于：各国工程标准与行业惯例存有显著差异，可能影响监督判断的适用性；且PPP项目多涉及东道国关键基础设施与国家安全，政府对此类核心岗位的国籍背景往往保有审慎考量。因此，建议投资方于项目初期即与东道国政府就独立工程师的国籍、资质等核心要求达成明确共识，并为后续的考察与选聘预留充足时间。

三、独立工程师的主要职责

独立工程师的职责由社会资本方与政府方共同商定，一般而言，独立工程师的职责包括几方面：

（一）基本职责

1. 熟悉合同内容，包括PPP合同，施工合同、运维协议、融资协议、政府付费协议等；
2. 定期向委托方（社会资本方和政府）报告并提交相应的资料；
3. 参与解决社会资本方与政府方之间的争议。
4. 在项目移交阶段，协助项目公司向政府方移交资产。
5. 在施工、运维阶段，需定期检查PPP项目。

（二）对社会资本方的监督职责

1. 监督社会资本方工程设计、施工进度；
2. 审查社会资本方提交的各项图纸是否符合PPP合同的约定；
3. 监督社会资本方施工、服务是否符合PPP合同的约定；
4. 出现危险情况时，向政府方提出建议要求社会资本方暂停工程；
5. 工程完工前，审核试运营计划
6. 参与PPP项目的试运营，并且出具测试报告；
7. 项目各项测试均满足PPP合同要求时，根据政府方的指示出具竣工证书；
8. 项目基本满足合同要求，可依据合同提出尾项清单，并与社会资本方协商确认尾项清单事项以及完善计划。
9. 检查社会资本方提供的运维手册，并督促其按约提供相关资料。
10. 在运维阶段监督项目公司接到的投诉。

（三）对政府方的监督职责

1. 监督政府方是否履行合同义务（如基础设施移交前的维护义务、土地提供义务）；
2. 监督政府方批准社会资本方变更情况，其作出的批准或拒绝的变更决定是否符合合同约定；

在PPP项目中，社会资本方承担着设计、建设、运营等核心义务，这决定了独立工程师的监督职责主要针对社会资本方的履约行为。然而，独立工程师作出的决定对合同双方均具有拘束力。因此，在PPP合同谈判中，一个核心议题即是明确界定独立工程师的决策权限：何种事项其决定具有终局约束力，何种事项其仅能提供专业建议。这一权限划分需审慎考量，以在保障监督效率与保留双方最终决定权之间取得平衡。

四、争议解决程序中独立工程师的角色

在境外PPP项目执行过程中，政府方与社会资本方之间常产生大量次要或技术性争议。若将此类争议直接诉诸仲裁或司法程序，将显著增加双方的时间与经济成本，不利于项目的持续稳定推进。

因此，境外PPP项目通常会在仲裁或诉讼之前，设置替代性或前置性的争议解决机制。在此类机制中，独立工程师扮演着关键角色。例如，在部分项目中，双方约定在进入仲裁前，须先经过磋商程序，并由独立工程师就争议事项提供中立、客观的专业意见。此外，在需要引入外部专家参与争议评估时，独立工程师亦需协助双方共同选聘合适的独立专家。

由此可见，独立工程师在争议解决过程中不仅承担协调沟通的职能，其在前置磋商阶段所提出的专业建议能否为双方所接受，更直接影响到争议能否高效化解，进而关乎项目整体的顺利履行。

五、给中国投资者的建议

综上所述，独立工程师在PPP项目中承担着执行监督与争议调处的关键职能：在项目履行阶段，其作为独立第三方对合同双方的履约情况进行专业监督；在争议发生时，其介入有助于促成双方以更经济、高效的方式化解分歧。因此，在参与境外PPP项目时，中方投资者应从任免程序伊始，即对独立工程师的选任予以充分重视。

实践中，部分投资者因工期紧迫、融资压力等原因，未能审慎处理独立工程师的任命程序，转而直接接受东道国政府推荐的咨询机构。此种做法可能导致所选任的独立工程师对项目合同内容理解不足，在后续履约监督或争议协调中难以提出专业、有效的建议，反而可能因其中立性或能力欠缺，加剧双方分歧，最终导致项目整体进度延误。

(点击下载完整版 《跨境争议解决刊物》第39期）

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