Yerinde İncelemelerde Veri Silinmesine İlişkin Şekilci Yaklaşımdan Niyet Bazlı Orantılılık Yaklaşımına Mı Geçiliyor?

2025 yılının sonlarına yaklaşılırken Rekabet Kurulu'nun ("Kurul") yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin Samsung Electronics İstanbul Pazarlama ve Ticaret Ltd. Şti. ("Samsung") Kararı¹, veri silme eylemlerinin değerlendirilmesinde bir yaklaşım değişikliği olup olmadığı sorusunu akıllara getirdi. Kurul'un yerleşik içtihadına göre, yerinde inceleme başladıktan sonra verilerin bizatihi silinmesi, silinen verilerin başka kaynaklardan erişilebilir olmasına veya doğrudan ihlâl bulgusu içerip içermediğine hatta işle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın yerinde incelemeyi zorlaştırıcı/engelleyici bir eylem olarak kabul edilmekte ve teşebbüslere idarî para cezası uygulanmaktaydı.

Bu yerleşik yaklaşım, idare mahkemelerince de genel olarak hukuka uygun kabul edilmekteyken Ankara 2. İdare Mahkemesi'nin 15 Nisan 2022 tarihli ve 2022/254 E. sayılı Sahibinden.com kararı, Kurul'un anılan şirket hakkında verdiği yerinde incelemenin engellenmesi kararına² yönelik önemli eleştiriler getirmiş ve Kurul'un yerinde incelemenin engellenmesine yönelik tespit yaparken dikkate alması gereken kriter setini ortaya koymuştu. Mahkeme, yerinde inceleme esnasında veri silme eylemi tespit edilmiş olsa dahi teşebbüs tarafından çalışanlara uyarı yapılması, silinen yazışmalara başka kanallardan ulaşılması, silinen ancak daha sonradan erişim sağlanabilen yazışmaların ihlal bulgusuna işaret edip etmediği gibi unsurların dikkate alınması gerektiğinin altını çizmişti.

Her ne kadar Sahibinden.com kararı ile idarî yargıda başlayan tartışmalar Rekabet Kurulu nezdinde önemli bir karşılık bulmasa ve Kurul, silme davranışına yönelik şeklî değerlendirme yaklaşımını sürdürse de 2023 yılına geldiğimizde tesis edilen bazı kararlarda yerinde incelemenin engellenmesine yönelik sert ve şekilci yaklaşımın bazı Kurul üyelerin tarafından sorgulandığını gördük. 2023 yılında verilen Balsu Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.³ ("Balsu") ve Koyuncu Elektronik Bilgi İşlem Sistemleri Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş.⁴ ("Koyuncu Elektrik") kararları ile birlikte veri silmenin yerinde incelemenin engellenmesi teşkil ettiğine dair Kurul'un katı ve şekilci yaklaşımında esnemeler olabileceğine dair bazı sinyaller verilmişti. Özellikle oyçokluğu ile alınan Koyuncu Elektronik kararının karşı oy yazılarında bazı Kurul üyeleri tarafından yeni bir kriter seti önerilmiş ve soruşturmanın kartel tipi ihlâllere yönelik olup olmamasına göre yerinde incelemenin engellenmesine yönelik Kurul'un yaklaşımının değişmesi gerektiğinin altı çizilmişti. 2025 yılının sonlarına geldiğimizde ise sene içinde Kurul üyeliklerinde yaşanan değişiklikler ile birlikte Koyuncu Elektronik kararında azınlıkta kalan görüşün çoğunluk haline gelmesi Samsung kararında, yerinde incelemelerde veri silinmesi davranışına yönelik son yıllarda örneğine pek de rastlamadığımız ölçüde hoşgörülü bir sonucun oyçokluğuyla ortaya çıktığını gözlemledik.

Bu nedenle, işbu yazımızda Kurul'un yerinde inceleme yetkilerini, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin yerleşik içtihadını ve son dönemde ortaya çıkan içtihat değişikliği sinyallerini inceleyerek bu sinyallerin kalıcı bir yaklaşım farklılığına işaret edip etmediğini değerlendirdik.

Rekabet Kurulu'nun Yerinde İnceleme Yetkisi

Kurul, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un ("Rekabet Kanunu") 15. maddesi uyarınca, rekabet ihlallerinin tespiti amacıyla teşebbüsler nezdinde gerekli gördüğü tüm hâllerde "yerinde inceleme" yapma yetkisine sahiptir. Bu yetki, teşebbüslerin her türlü defter, belge, fiziki ve elektronik veri ile iletişim kayıtlarının incelenmesini; yazılı ve sözlü açıklamaların alınmasını; bilişim sistemlerinin kopyalanmasını ve gerektiğinde yedeklenmesini kapsayan geniş bir yetki alanı sunar.

Bu geniş yetki alanı aynı zamanda Kurul'un denetim ve delil toplama kapasitesinin temelini oluşturmakta olup rekabet hukuku ihlallerinin süratle tespiti ve yaptırım mekanizmasının etkin bir şekilde uygulanması bakımından son derece önemlidir. Özellikle kartel tipi rekabet hukuku ihlâllerinin tespitinde iletişim delillerinin başrol oynaması, yerinde inceleme yetkisinin etkinliğini kaybettiği hâllerde ihlâl tespitini önemli ölçüde zorlaştırmaktadır. Bu nedenle yerinde incelemelerin aniden ve teşebbüs yetkililerine önceden haber verilmeksizin yapılması esas olup veri bütünlüğü bozulmaksızın ihlâl bulgularının araştırılması gerekmektedir. Bu çerçevede ihlâl bulgularına yönelik delil araştırmasının bizatihi kendisinin fiilen engellenmesi gibi inceleme yapılacak veri setinin bütünlüğünün bozulması, içeriğinin yok edilmesi veya manipüle edilmesi yahut veriye erişimin zorlaştırılması gibi eylemler, yerinde incelemenin engellenmesi olarak kabul edilmekte ve Rekabet Kanunu'nun 16 ve 17. maddeleri uyarınca idari para cezasına tabi tutulmaktadır.

Rekabet Kanunu'nda yerinde incelemenin hangi durumlarda engellenmiş yahut zorlaştırılmış sayılacağı açık biçimde belirlenmediğinden bu alanda yol gösterici olan esas hukukî kaynak Kurul kararlarıdır. Geçmiş Kurul kararlarına bakıldığında, yerinde inceleme yapmak üzere teşebbüs merkezine intikal eden Kurum uzmanlarının yerinde inceleme mahalline alınmaması, inceleme yapılacak cihazların uzmanlara teslim edilmemesi yahut çalışanların işle ilgili iletişimlerini yürüttükleri mecralara erişim sağlanmaması, yerinde incelemenin başlangıcının geciktirilmesi, inceleme yapılacak cihazların bütünlüğünün bozulması, belirli fizikî dokümanların yok edilmesi gibi davranışlar geleneksel olarak engelleme davranışları olarak kabul edilmektedir. Bununla birlikte, gerek şirketlerdeki rekabet hukuku farkındalığının zaman içinde artması gerekse de ihlâl bulgularının genellikle dijital ortamlarda ortaya çıkmaya başlamasıyla birlikte bu tarz geleneksel engelleme davranışları sayıca azalmış, bunların yerini dijital ortamlarda verinin silinmesi, manipüle edilmesi yahut veri bütünlüğünün bozulması almıştır. Bu kapsamda, son yıllarda yerinde incelemenin engellenmesi bakımından en sık karşılaşılan hal ise Kurul'un yerinde incelemeye geldiğinde çalışanlar arasında bir panik ortamı oluşması ve ani bir refleks yahut grup psikolojisi ile bir takım belge ve yazışmaların dijital ortamdan silinmesidir.

Rekabet Kurulu'nun Veri Silinmesine İlişkin Yerleşik İçtihadı

Rekabet Kurulu'nun yerleşik içtihadına göre, yerinde inceleme başladıktan sonra herhangi bir verinin silinmesi, niteliği veya kapsamı ne olursa olsun yerinde incelemeyi engelleyici veya zorlaştırıcı bir davranış olarak kabul edilmektedir.

Kısacası Kurul adeta "veri silme = ihlal" gibi şeklî bir formül üzerinden ilerlemekte; silinen verilere sonradan başka bir kaynaktan erişilmesi, içeriğinin ihlal bulgusuna işaret edip etmemesi, inceleme konusuyla ilgili olup olmaması ya da silme işleminin yönetici bilgisi dışında yapılmış olması gibi hususlar hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca Kurul, silinen verilerin, teşebbüs tarafından yahut Kurum'un adlî bilişim cihazları ile geri getirilmesinin de engelleme tespiti üzerinde belirleyici olmadığını, adli bilişim araçlarıyla tespit edilemeyen silme işlemlerinin fiilen cezalandırılamayacağı için teşebbüsler açısından adeta bir "ödüllendirme" etkisi yaratabileceğini ortaya koymaktadır. Bu nedenle veri, sonradan kurtarılmış olsa bile ihlal oluşmuş kabul edilmektedir. Nitekim, Kurul kararlarında veriye erişim için silme davranışı sebebiyle fazladan zaman harcanması dahi yerinde incelemenin zorlaştırılması olarak değerlendirilebilmiştir.

Bu yaklaşım çerçevesinde Kurul, yerinde incelemenin başladığı andan itibaren teşebbüslerin çalışanlarını ivedilikle yerinde incelemeden haberdar etme ve veri bütünlüğünü koruma yükümlülüğünü son derece katı bir standartla uygulamaktaydı. Ancak son zamanlarda bu katı yaklaşımın esnediğine dair bazı emareler ortaya çıkmaya başladı.

Rekabet Kurulu'nun Balsu Kararı: Soruşturma Tarafı Olmayan Teşebbüslere Açılan Kapı

Kurul, 27.04.2023 tarihinde Ferrero Fındık İthalat İhracat ve Ticaret A.Ş. ("Ferrero") hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Ferrero'nun tedarikçisi Balsu'ya yerinde inceleme gerçekleştirdi ve yerinde inceleme esnasında Balsu satış müdürünün bilgisayarından yaklaşık 1.500 e-posta mesajının silindiğini tespit etti.

Ancak, silinen tüm e-postlar "Silinmiş Ögeleri Kurtar" seçeneği ile geriye getirilerek incelendi ve silinen verilerin ihlal niteliği taşımadığı değerlendirildi. Kurul, Balsu'nun Ferrero soruşturmasının bir tarafı olmadığı, bu nedenle herhangi bir delili saklama amacının olamayacağına da değerlendirerek Balsu hakkında yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına oyçokluğuyla karar verdi.

Bu karar, Kurul'un uzun süredir uyguladığı "veri silme = ihlal" formülüne getirilen önemli bir istisna olarak hukuk dünyasında yerini aldı. Her ne kadar Kurul kararına katılmayan üyelerin kaleme aldığı karşı oyda, hem idari yargı kararları hem de Kurul kararlarına atıf yapılarak, bu formülün tıpkı önceki uygulama gibi aynen uygulanmaya devam etmesi ve silinen verilerin geri getirilmesi veya içeriğinin ihlal niteliği taşımamasının sonucu değiştirmemesi gerektiği savunulsa da, Kurul çoğunluğu somut olayın koşullarını dikkate alarak istisnai bir değerlendirme yaptı.

Kararda, Kurul'un bu yaklaşımının temel sebebinin Balsu'nun doğrudan soruşturma tarafı olmaması sebebiyle delil karartma motivasyonuna sahip olmayacağına yönelik varsayım ile geri getirilen yazışmalarda herhangi bir ihlâl bulgusuna rastlanmamış olması açıklansa da önceki yerleşik içtihattan neden geri dönüldüğüne, özellikle somut olay özelinde silinen verilere sonradan erişim sağlanabilmiş olmasının neden bir hukuka uygunluk sebebi ortaya koyduğuna dair herhangi bir gerekçelendirme yapılmadığı belirtilmelidir. Her halükarda soruşturma tarafı sıfatını haiz olmayan ancak üçüncü taraf sıfatıyla yerinde inceleme geçiren şirketler için önemli savunma kapısının açıldığı belirtilmelidir.

Rekabet Kurulu'nun Koyuncu Elektrik Kararı

Rekabet Kurulu, Koyuncu Elektrik kararında esas itibarı ile yerleşik içtihadına paralel bir yaklaşım sergileyerek "veri silme = ihlal" formülünü benimsemiş ve silinen verilerin geri getirilmiş olmasına veya içeriğine bakılmaksızın yerinde incelemenin engellenmesi sebebiyle idarî para cezası uygulamıştır. Bununla birlikte, Koyuncu Elektrik kararı 4'e 3 çoğunlukla alınmış ve detaylı bir karşı oy yazısıyla o dönem itibarı ile azınlıkta kalan Kurul üyeleri tarafından eleştirilmiştir. Bu karşı oy, 2025 yılında verilen Samsung kararına yönelik sinyalleri önceden vermesi bakımından önemli görülmüştür.

Koyuncu Elektrik kararına muhalefet eden 3 Kurul üyesinin karşı oy yazısında yerinde inceleme dosyalarında kartel ve kartel-dışı olmak üzere bir ayrım yapılmış ve kartel-dışı dosyalarda Kurul'un takdir yetkisinin: (i) teşebbüsün ölçeği ve rekabet hukuku geçmişi, (ii) olası ihlalin büyüklüğü,(iii) olaylar silsilesi, (iv) silinen verilerin kurtarılma durumu ve içeriği, (v) geri kurtarmanın maliyeti, (vi) incelemenin bağlamı gibi faktörlerin tümü ele alınarak devreye alınması gerektiği belirtildi.

Bu değerlendirme kriterlerinin gerekçesi ise kartel dosyalarındaki delil gizleme eğiliminden farklı olarak özellikle rekabet hukuku uyum programlarının bulunmadığı küçük ve orta ölçekli işletmelerde bireysel düzeyde panik, refleks ve reaksiyonların ortaya çıkması ve delil karartmaktan ziyade kişisel sebeplerle veri silme eylemi gerçekleştirmesi olarak açıklandı.

Karşı oy yazısında, kartel-dışı dosyalarda bu bağlamsal değerlendirmeyi yapmamanın aşırı cezalandırma riskini doğuracağı, zamanla küçük ve orta ölçekli teşebbüslerde rekabet hukuku bilincinin artmasıyla inceleme ortamının doğal olarak stabil hale geleceği belirtildi.

Özetle karşı oyda, "veri silme = ihlal" formülünden ziyade bağlamsal bir değerlendirme yapılması gerektiği değerlendirildi.

Kurul'un En Güncel Kararı: Samsung Kararı

Veri silme sebebiyle yerinde incelemenin engellenmesi tespitlerine yönelik değişim sinyalinin en yenisi ise Samsung kararı oldu. Bu kez 4 kurul üyesinin kararı ihlal olmadığı yönünde iken, 3 kurul üyesi ihlal kararı verilmesi gerektiğine dair gerekçelerini karşı oyda açıkladı.

Kurul, 27.02.2025 tarih ve 25-08/184-M(2) sayılı kararla başlatılan önaraştırma kapsamında Samsung'ta bir yerinde inceleme gerçekleştirdi ve yerinde inceleme esnasında bazı teşebbüs çalışanlarının Samsung tarafından geliştirilen ve kullanılan şirket içi yazışma uygulaması olan "Knox Teams" üzerindeki iş gruplarından ayrıldığını tespit etti. Knox Teams uygulamasında gruptan ayrılan kişilerden grupların otomatik olarak silindiğini tespit eden, bunu gruplardan ayrılma suretiyle veri silinmesi olarak değerlendirdiler.

Bunun üzerine Samsung, yerinde incelemenin başladığına ilişkin bilgilendirme yazısı Samsung tarafından çalışanlarına iletilmeden önce gruptan ayrılmaların gerçekleştiğini, dolayısıyla çalışanların gruptan ayrıldıkları sırada yerinde incelemeden haberdar olmadıklarını, bu nedenle de çalışanların herhangi bir yerinde incelemeyi zorlaştırma ve veri silme amacının olmadığını açıkladı. İlaveten, şirket içi iletişim amaçlı kullanılan gruplardan çıkılmış olmasının tek başına veri silme olarak nitelendirilemeyeceğini, tüm yazışmalara diğer grup üyelerinin cihazından ulaşabildiğini belirtti. Ayrıca, ayrılma davranışına konu olan tipteki yazışma gruplarının genellikle belirli amaçlar için oluşturulduğu ve amaca ulaşıldığı anda çalışanların gruptan ayrıldığı belirtilerek bunu destekleyecek farklı örnekleri içeren görüntüler de Rekabet Kurumu'na iletildi.

Yapılan yerinde inceleme sırasında meydana gelen sohbet gruplarından çıkma ve akabinde gerçekleşen otomatik veri silme eylemlerini değerlendiren Kurul, bu defa yerleşik içtihadından farklı olarak diğer çalışanların mobil cihazlarından yazışmalara erişilmesine ve yazışmaların içeriğinde ihlal taşımamasına belirleyicilik atfetti ve yerinde incelemenin engellenmediğine veya zorlaştırılmadığına oyçokluğu ile karar verdi.

Bu defa, geçmişte çoğunlukta olan ancak Samsung kararı yönünden azınlıkta kalan 3 Kurul üyesi, bu hususta Kurul'un ve idari yargı mercilerinin yerleşik yaklaşımına atıfla, silinen verilere tekrar erişim sağlanmasının ve yazışmaların yerinde inceleme konusu ile ilgili herhangi bir veri içermemesinin ihlal değerlendirmesinde belirleyici olmadığını belirterek bunlara bakılmaksızın yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması tespitinin yapılması gerektiğini açıkladı. Yerinde inceleme hakkında çalışanları bilgilendirme ve veri bütünlüğünü korumakla ilgili denetim yükümlülüğünün Samsung'a ait olduğunu da belirtti. Karşı oy yazısındaki temel hukukî argüman, Samsung'daki örneğin geçmişte cezalandırılan davranışlardan farklılık arz etmeyen bir örnek olması sebebiyle Kurul'un yerleşik içtihadından sapmasını gerektirecek bir husus bulunmamasıydı. Gerçekten de gerekçeli kararda Kurul, yerleşik içtihadının aksine bu defa neden silinen yazışmalara erişim sağlanmasına ve yazışma içeriklerinin ihlâl unsuru barındırıp barındırmamasına önem arz ettiğine dair herhangi bir gerekçe sunmadı.

Bu noktada altı çizilmesi gereken husus, Koyuncu Elektrik kararının karşı oyunu yazan üyelerin Samsung kararında çoğunluk görüşünü oluşturmasıdır. Bununla birlikte, Koyuncu Elektrik kararının karşı oyunda ortaya konan değerlendirme rehberinin Samsung kararında açıkça uygulanmadığını da belirtmek gerekir. Diğer bir deyişle öncelikle soruşturma konusuna göre kartel/kartel-dışı ihlâl ayrımı yapılmamış ve Koyuncu Elektrik kararının karşı oyunda aşırı cezalandırmanın önüne geçilebilmesi için bakılması gereken unsurlar değerlendirilmemiştir. Bu nedenle, Koyuncu Elektrik kararının karşı oyunun, artık Kurul'un baskın yaklaşımını ortaya koyduğunu söylemek hukuken mümkün görünmemektedir. Zira Kurul, Samsung kararında daha önce düzenli olarak belirleyicilik atfetmediği iki hususu öne çıkarmıştır:

1. Silinen verilere erişim sağlanması
2. Silinen ancak daha sonra erişim sağlanan verilerde herhangi bir ihlâl bulgusunun yer almaması.

Bu doğrultuda, eğer analojik bir analiz yapılması gerekecekse Samsung kararının 2021 yılında Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından verilen Sahibinden.com kararına yakınsadığı söylenebilir. Ancak burada da iki olayın somut özelliklerinin birbirine benzer olmadığı belirtilmelidir.

Bu yönüyle Samsung kararının kendi içinde daha istisnaî bir yaklaşımı ortaya koyduğu sonucu kanımızca mevcut veriler ışığında daha isabetli görünmektedir.

Değerlendirme

Tüm bu kararlar bir arada değerlendirildiğinde son dönemde Kurul'un yerinde inceleme esnasında veri silinmesine ilişkin değerlendirmelerinde bir paradigma değişikliği sinyalleri olmakla birlikte bu sinyallerin henüz objektif bir kritere bağlandığını söylemek mümkün değildir. Dolayısı ile teşebbüsler yerinde inceleme hakkında çalışanları bilgilendirme ve veri bütünlüğünü korumakla ilgili denetim yükümlülüğü kapsamında yerinde incelemeye gelen uzmanlara tam ve aktif destek sağlamalı, çalışanlarının rekabet hukuku bilincini artırmak için gerekli aksiyonları almalıdır.

Kurul'un katı yaklaşımdan uzaklaştığı yönündeki sinyallerin, teşebbüsler açısından bir "rahatlama alanı" yarattığı varsayılmamalıdır. Aksine, Samsung kararında görüldüğü üzere Kurul çoğunluğu ile karşı oylar arasındaki görüş ayrılığı, hukuki belirliliğin halen tam olarak sağlanamadığını göstermektedir. Nitekim, gerek Koyuncu Elektrik gerekse de Samsung kararındaki unsurlar teşebbüslerin takip edebileceği bir rehber sağlamamaktadır.

Bu nedenle şirketler, olası bir yerinde inceleme sırasında ortaya çıkabilecek veri silme eylemlerinin soruşturma riskini tetikleyebileceğini göz önünde bulundurarak iç süreçlerini gözden geçirmelidir.

Footnotes

1. Kurul'un 10.04.2025 tarih ve 25-14/330-157 sayılı Samsung Kararı

2. Kurul'un 27.05.2021 tarih ve 21-27/354-174 sayılı Sahibinden Kararı

3. Kurul'un 17.08.2023 tarih ve 23-39/727-250 sayılı Balsu Kararı

4. Kurul'un 21.09.2023 tarih ve 23-45/839-295 sayılı Koyuncu Elektrik Kararı

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.