Raad van State schorst gunningsbeslissing wegens niet-naleving van de Foreign Subsidies Regulation (Verordening (EU) 2022/2560)

In een arrest van 31 augustus 2026 heeft de Raad van State zich voor het eerst uitgesproken over de toepassing van Verordening (EU) 2022/2560 (ook gekend als de Foreign Subsidies Regulation, hierna: “FSR”) op de gunning van een concessie. In het arrest oordeelt de Raad van State dat de niet-naleving van de verplichtingen uit de FSR leidt tot de onregelmatigheid van de doorlopen gunningsprocedure en de onwettigheid van de gunningsbeslissing. Het arrest toont voor het eerst hoe de FSR doorwerkt in gunningsprocedures en zal de aandacht van aanbesteders én inschrijvers voor de FSR alleszins aanscherpen.

1. De FSR in het kort

De Europese Unie heeft in 2023 de Foreign Subsidies Regulation in het leven geroepen. Hiermee wil zij de verstorende werking van buitenlandse subsidies op de Europese interne markt aan banden leggen, o.a. in het kader van overheidsopdrachten en concessies.

De FSR bepaalt onder welke omstandigheden buitenlandse financiële bijdragen aan de Europese Commissie moeten worden gemeld in de gunning van een overheidsopdracht of een concessie. Artikelen 28 en 29 van de FSR schrijven voor dat, als de waarde van opdracht 250 miljoen euro of meer bedraagt, de kandidaten of inschrijvers:

• Ofwel melding moeten maken van financiële bijdragen, indien zij beantwoorden aan de criteria bedoeld in artikel 28, § 1, b) FSR. Deze bepaling viseert gevallen waarin de onderneming in de drie voorafgaande jaren buitenlandse financiële bijdragen van 4 miljoen euro of meer heeft ontvangen (per derde land);
• Ofwel een verklaring moeten opstellen waarin alle ontvangen buitenlandse financiële bijdragen worden opgesomd en waarin wordt bevestigd dat deze bijdragen niet beantwoorden aan de hierboven omschreven criteria.

De ontvangen informatie moet vervolgens door de aanbestedende overheid worden voorgelegd aan de Europese Commissie ter analyse. Tijdens deze analyse kan de aanbestedende overheid geen gunningsbeslissing nemen.

Ontbreekt de nodige melding of verklaring, dan moet de aanbestedende overheid de betrokken inschrijver verzoeken om dit stuk alsnog binnen tien werkdagen bij te brengen (art. 29, lid 3 FSR).

2. De opdracht in kwestie

Het arrest van de Raad van State van 31 augustus 2026 heeft betrekking op de toekenning van een concessie voor de uitbating van het casino te Brussel.

De Stad Brussel plaatste een opdracht in de markt voor een concessie van diensten met als voorwerp de exploitatie van een kansspelinrichting van klasse I (casino) op het grondgebied van de stad Brussel. De opdracht kent een looptijd van 15 jaar en zou over deze periode goed zijn voor een geraamde omzet van 750 miljoen euro.

De concessiehouder zou naast de exploitatie van het casino ook verantwoordelijk zijn voor de exploitatie van de verschillende horecadiensten die in de lokalen waar deze concessie betrekking op heeft, zijn gevestigd, alsook voor de organisatie van evenementen op de site.

Het betreft een concessie van diensten zoals bedoeld in de concessiewet van 17 juni 2016.

Zes inschrijvers dienden een offerte in, waaronder Casinos Austria International Belgium en E.C.K. Nadat de concessie op 17 juli 2026 werd gegund aan E.C.K., stelde Casinos Austria International Belgium (de zittende opdrachtnemer) een beroep tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in voor de Raad van State.De Raad van State verklaarde het beroep tot schorsing gegrond en oordeelde dat meerdere van de aangevoerde middelen ernstig zijn. Eén van deze middelen had betrekking op de niet-toepassing van de FSR (zie hierna). De overige middelen die in het arrest worden behandeld, worden in deze bijdrage niet besproken.

3. De beoordeling van de Raad van State over de toepassing van de FSR

De Raad van State beschrijft en bevestigt in zijn arrest vooreerst de verplichtingen die uit de FSR voortvloeien:

• Ten eerste stelt de Raad van State dat een aanbestedende overheid conform art. 29, §6 FSR gehouden is om in de aankondiging van de opdracht te bevestigen dat de inschrijvers onderworpen zijn aan de verplichtingen uit artikel 29 van de FSR.
• Daarnaast stelt de Raad dat inschrijvers volgens art. 29, §1 FSR melding moeten maken van buitenlandse bijdragen, indien deze voldoen aan de kenmerken van artikel 28, §1, b) FSR (namelijk: bijdragen die over de voorbije drie jaren een bedrag van vier miljoen euro of meer vertegenwoordigen per derde land). De Raad bevestigt ook de zelfstandige verplichting voor inschrijvers die geen dergelijke bijdragen ontvangen om een verklaring bij te brengen waarin zij al hun ontvangen bijdragen opsommen en bevestigen dat deze bijdragen niet zijn onderworpen aan de meldingsplicht.
• De Raad van State bevestigt vervolgens de verplichting van de aanbestedende overheid om de ontvangen meldingen en verklaringen “onmiddellijk” over te maken aan de Europese Commissie. Ook bevestigt de Raad dat enkel de Europese Commissie conform de FSR bevoegd is om de meldingen en verklaringen te onderzoeken en te bepalen of eventuele buitenlandse bijdragen een inschrijver toelieten om een onverantwoord gunstige offerte in te dienen, die leidt tot een verstoring van de gunningsprocedure. De Commissie voert haar bevoegdheid tot voorafgaande analyse, onderzoek en besluitvorming uit conform de artikelen 30 en 31 van de FSR.

In het toepassen van voormelde uitgangspunten op de toekenning van de concessie voor de uitbating van het casino in Brussel, oordeelt de Raad als volgt:

• De waarde van een concessie stemt overeen met de omzet die de opdrachtnemer zal genereren uit de exploitatie van de concessie, beschouwd over de volledige looptijd van de concessie. Het staat vast dat de waarde van de concessie voor de uitbating van het casino van Brussel, aldus beschouwd, werd geraamd op 750 miljoen euro. Dit betekent dat de drempel van 250 miljoen euro, relevant voor de toepassing van de FSR, is overschreden.

De stelling van de Stad Brussel dat de FSR maar van toepassing is wanneer er ook sprake is van buitenlandse bijdragen die deze drempel van de FSR overstijgen, wordt door de Raad – terecht – tegengesproken. Het loutere feit dat de geraamde waarde van de concessie gelijk is aan of meer is dan 250 miljoen euro, volstaat opdat ondernemers onderworpen zijn aan een verplichte melding, dan wel een verklaring in toepassing van Hoofdstuk IV van de FSR.

• De toepasselijkheid van de FSR houdt van rechtswege de verplichting in voor elke inschrijver om de in de FSR bedoelde melding of verklaring te voegen aan de ingediende offerte. Het gaat om een zelfstandige juridische verplichting, die niet afhankelijk is van de vraag of de aanbestedende overheid deze verplichting ook heeft vermeld in de opdrachtdocumenten.
• De Stad Brussel kan niet voorhouden dat de FSR enkel verplichtingen zou inhouden voor de inschrijvers. De Raad van State bevestigt dat de aanbestedende overheid enerzijds verplicht is om de toepasselijkheid van de FSR te vermelden in de aankondiging van de opdracht, en anderzijds gehouden is om de ontvangen meldingen en verklaringen zonder verwijl voor te leggen aan de Europese Commissie ter controle.
• Wanneer een aanbestedende overheid vaststelt dat de in de FSR bedoelde melding of verklaring ontbreekt, en deze na een vraag tot regularisatie niet binnen tien werkdagen is aangevuld, moet zij de betreffende offerte substantieel onregelmatig verklaren en weren uit de procedure. De Raad van State bevestigt op dit punt een eenduidige verplichting van de aanbestedende overheid om de offerte onregelmatig te verklaren en te weren.
• Waar de Stad Brussel nog poogde te argumenteren dat de verplichtingen uit de FSR nog na de gunning en voorafgaand aan de sluiting van de opdracht konden worden nageleefd, stelt de Raad van State dat dit argument ingaat tegen de tekst van de FSR. Ook bevestigt de Raad van State dat de aanbestedende overheid ervoor instaat de verplichtingen van de FSR na te leven en zo te verzekeren dat de Europese Commissie haar onderzoeksbevoegdheden kan uitvoeren.
• Over de (on)regelmatigheid van de offertes die niet vergezeld zijn van een melding of verklaring in de zin van de FSR kan en wil de Raad van State zich niet uitspreken. Hij kan alleen vaststellen dat de gunningsbeslissing is genomen in strijd met de artikelen 28 en 29 van de FSR.

Op die manier komt de Raad van State tot de vaststelling dat de niet-naleving van de artikel 28 en 29 van de FSR raakt aan de regelmatigheid van de gevolgde gunningsprocedure, en dus evenzeer aan de wettigheid van de gunningsbeslissing. Immers, het ontbreken van een melding of verklaring van een inschrijver moet – voor zover niet rechtgezet – leiden tot de onregelmatigheid van diens offerte.

De Raad van State stelt vast dat niet alle inschrijvers aan de verplichtingen uit artikel 28 en 29 FSR voldeden. Evenmin had de Stad Brussel gebruikgemaakt van de in artikel 29, lid 3 FSR voorziene regularisatiemogelijkheid door binnen tien werkdagen de ontbrekende stukken te laten aanleveren. Verder was de enige ontvangen verklaring, afkomstig van de verzoekende partij in de procedure voor de Raad van State, niet aan de Europese Commissie overgemaakt.

De Raad van State benadrukt in zijn arrest van 31 augustus 2026 dat de Europese Commissie exclusief bevoegd is om te beoordelen of buitenlandse financiële bijdragen de interne markt verstoren.

Uit artikel 32 FSR volgt dat de aanbestedende overheid de opdracht of concessie niet mag gunnen zolang de door de FSR voorgeschreven onderzoeksprocedure bij de Europese Commissie nog loopt. Ook deze verplichting werd niet nageleefd.

Door de concessie toe te wijzen zonder de procedure voorgeschreven in de FSR te volgen, en zonder de Europese Commissie in staat te stellen haar onderzoeksbevoegdheden uit te oefenen, heeft de Stad Brussel volgens de Raad van State de FSR geschonden. Om die reden acht de Raad van State de gunningsbeslissing onwettig.

Take-aways voor aanbesteders en inschrijvers

Het besproken arrest bevestigt duidelijk dat de FSR niet alleen verplichtingen oplegt aan inschrijvers, maar ook concrete procedurele verplichtingen bevat voor aanbestedende overheden.

Samengevat, geldt in geval van opdrachten met een geraamde waarde 250 miljoen euro of meer:

• Voor aanbestedende overheden:
  • de verplichting om de toepasselijkheid van de FSR te vermelden in de aankondiging van de opdracht,
  • de mogelijkheid om binnen 10 werkdagen na ontvangst van de offertes de ontbrekende meldingen of verklaringen op te vragen bij de inschrijvers, en
  • de verplichting om de ontvangen stukken ter beoordeling voor te leggen aan de Europese Commissie en haar standpunt af te wachten voordat de gunningsprocedure wordt voortgezet.

• Voor inschrijvers:
  • de verplichting om melding te maken van financiële bijdragen die beantwoorden aan de criteria omschreven in artikel 28, §1, b) FSR, dan wel een verklaring te voegen van buitenlandse bijdragen die niet aan deze criteria beantwoorden, en
  • in geval van een vraag tot regularisatie, tijdig de nodige stukken aan te leveren.

De niet-naleving van deze verplichtingen leidt respectievelijk tot de onregelmatigheid van de procedure en de onwettigheid van de gunningsbeslissing, en tot de onregelmatigheid en wering van de offerte die niet aan de FSR beantwoordt.

Het aantal dossiers waarin de FSR van toepassing is, blijft beperkt, gelet op de toepasselijke drempel van 250 miljoen euro. Wanneer de FSR wel van toepassing is, houdt zij zeer concrete verplichtingen in voor aanbestedende overheden en voor inschrijvers, die bepalend zijn voor de wettigheid van de gunningsbeslissing. Dit bevestigt de Raad van State eenduidig in het hier besproken arrest.