De Wet modernisering pandrecht en cessie: een overzicht van de twee voorgestelde moderniseringen

1. Achtergrond en doelstelling

Het Voorontwerp Wet modernisering pandrecht en cessie (hierna: het "Voorontwerp") beoogt twee samenhangende wijzigingen door te voeren in Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. De eerste modernisering betreft de vereenvoudiging van het registratievereiste bij onderhandse akten; de tweede modernisering ziet op de verruiming van de mogelijkheid om vorderingen op naam stil te verpanden en over te dragen door middel van schrapping van het zogenoemde grondslagvereiste. Beide wijzigingen beogen de administratieve lasten voor de financieringspraktijk te verminderen en een gelijker speelveld te creëren tussen bancaire en non-bancaire financiers, wat met name de toegang tot krediet voor het midden- en kleinbedrijf kan verbeteren. Hierna worden beide moderniseringen besproken.

2. Modernisering I: vereenvoudiging van het registratievereiste

2.1 Kern van de wijziging

Naar huidig recht is voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam, alsmede voor de vuistloze verpanding van roerende zaken bij onderhandse akte, vereist dat de akte wordt geregistreerd bij de Belastingdienst. Dit registratievereiste strekt ertoe antedatering te voorkomen door aan de akte een vaste dagtekening toe te kennen. Het Voorontwerp vervangt het vereiste van een ‘geregistreerde’ onderhandse akte door het vereiste van een onderhandse akte ‘met vaste dagtekening'. Daarmee worden modernere en duurzamere methoden geïntroduceerd om de datum en het tijdstip van vestiging op objectieve en fraudebestendige wijze vast te stellen.

Het voorgestelde artikel 3:15b BW voorziet in drie methoden om een vaste dagtekening te verkrijgen:

1. Gekwalificeerde elektronische tijdstempel (art. 3:15b lid 1 sub a BW). De eerste methode betreft het gebruik van een gekwalificeerde elektronische tijdstempel (Qualified Electronic Time Stamp, hierna: "QTS") als bedoeld in Verordening (EU) nr. 910/2014 (de "eIDAS-verordening"). Een QTS koppelt elektronische gegevens aan een bepaald tijdstip en biedt daarmee het bewijs dat die gegevens op dat tijdstip bestonden. De tijdstempel wordt verstrekt door een gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener (Qualified Trust Service Provider, hierna: "QTSP") die is opgenomen in de EU Trusted List. In de praktijk wordt doorgaans niet het volledige document, maar een hash - een unieke digitale vingerafdruk - van het document naar de QTSP gestuurd, die deze hash voorziet van een QTS en een tijdstempel-token retourneert. Dit token kan vervolgens aan het originele document worden gekoppeld of als zelfstandig bewijsstuk worden bewaard. De QTS is onafhankelijk van het type handtekening op het document: zowel een natte handtekening (na digitalisering), een simpele elektronische handtekening (SES), een geavanceerde elektronische handtekening (AES) als een gekwalificeerde elektronische handtekening (QES) kan in combinatie met een QTS worden gebruikt. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de QTS uitsluitend ziet op de datering van de akte en niet op de authenticiteit van de handtekening; voor de geldigheid van de onderhandse akte als zodanig is nog steeds een geldige handtekening vereist. Het onderscheid tussen enerzijds de vereisten voor de akte (handtekening) en anderzijds de vereisten voor de vaste dagtekening (tijdstempel) blijft derhalve onverminderd van belang. Op grond van de eIDAS-verordening geldt bovendien grensoverschrijdende erkenning, zodat niet alleen Nederlandse QTSP's, maar ook gekwalificeerde vertrouwensdienstverleners uit andere EU-lidstaten kunnen worden ingeschakeld.
2. Open norm (art. 3:15b lid 1 sub b BW). De tweede methode betreft een open norm: iedere andere objectieve wijze die het mogelijk maakt om bij een toekomstig raadplegen van de akte vast te stellen dat de datum en het tijdstip ongewijzigd zijn. Deze open norm biedt ruimte voor de toepassing van alternatieve en toekomstige technologieën. In de toelichting bij het Voorontwerp worden als mogelijke voorbeelden onder meer blockchain-gebaseerde tijdstempeling en notariële of gerechtsdeurwaardersbekrachtiging genoemd.
3. Registratie bij de Belastingdienst (art. 3:15b lid 1 sub c BW). De derde methode betreft de reeds bestaande registratie bij de Belastingdienst te Rotterdam, waarbij als fictief tijdstip van registratie 17.00 uur geldt. Deze methode wordt op termijn uitgefaseerd. 

2.2 Gevolgen voor de praktijk

Het voornaamste voordeel van de voorgestelde modernisering is de flexibiliteit die zij de financieringspraktijk biedt. Onder het huidige recht dient een onderhandse pandakte fysiek te worden aangeboden bij de Belastingdienst te Rotterdam. In de financieringspraktijk betekent dit dat bij een closing van een financieringstransactie een koerier vóór 17.00 uur bij de Belastingdienst moet arriveren om registratie op diezelfde dag te bewerkstelligen. Wordt die deadline niet gehaald, dan is het pandrecht pas de volgende werkdag geregistreerd en daarmee gevestigd, met alle onzekerheden van dien. Deze rigiditeit beperkt partijen in hun vrijheid om het tijdstip van closing naar eigen inzicht te bepalen. Met de introductie van de gekwalificeerde elektronische tijdstempel vervalt deze beperking: partijen kunnen op elk gewenst moment - 24 uur per dag, zeven dagen per week, op de seconde nauwkeurig - een vaste dagtekening aan de akte verbinden. Dit vergroot de flexibiliteit en efficiëntie van het vestigingsproces aanzienlijk. Een bijkomend voordeel is de kostenbesparing en verduurzaming die de overstap naar elektronische tijdstempels met zich brengt. Onder het huidige systeem worden jaarlijks circa 150.000 akten fysiek bij de Belastingdienst aangeleverd, met bijbehorende koeriers- en verzendkosten.

3. Modernisering II: schrapping van het grondslagvereiste

3.1 Kern van de wijziging

Naar huidig recht kan een toekomstige vordering op naam alleen rechtsgeldig bij voorbaat stil worden verpand of gecedeerd, indien die vordering rechtstreeks wordt verkregen uit een ten tijde van de registratie van de akte reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:239 lid 1 en 3:94 lid 3 BW). Dit zogenoemde grondslagvereiste is in de wet opgenomen ter bescherming van de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers, al bestaat in de literatuur discussie over de vraag of het grondslagvereiste deze doelstelling daadwerkelijk effectief bereikt. Het Voorontwerp schrapt dit vereiste, waardoor het mogelijk wordt om met één enkele akte alle huidige en toekomstige vorderingen - ook uit toekomstige rechtsverhoudingen - bij voorbaat stil te verpanden of te cederen.

Het grondslagvereiste blijft onder het Voorontwerp gehandhaafd voor zover de cedent een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Deze uitzondering is ingegeven door de wens consumenten te beschermen tegen de vergaande gevolgen van een onbeperkte cessie bij voorbaat van al hun toekomstige vorderingen.

3.2 Gevolgen voor de financieringspraktijk

De meest in het oog springende verandering is dat de thans gangbare verzamelpandakteconstructie overbodig wordt. Onder het huidige recht verpanden banken op basis van een door de pandgever verstrekte volmacht dagelijks alle vorderingen van hun kredietnemers aan zichzelf door middel van zogenoemde verzamelpandakten. Met de schrapping van het grondslagvereiste is deze dagelijkse registratie niet langer noodzakelijk: één enkele akte met vaste dagtekening volstaat om alle huidige en toekomstige vorderingen bij voorbaat te verpanden. De daarmee overbodig geworden constructie, die in de literatuur reeds is bekritiseerd als een puur formalistisch mechanisme zonder inhoudelijk belang, komt daarmee te vervallen.

De schrapping draagt voorts bij aan een gelijker speelveld tussen bancaire en non-bancaire financiers. Onder het huidige recht zijn met name non-bancaire en buitenlandse financiers - die minder goed ingericht zijn om met een systeem van dagelijkse verzamelpandakten te werken - in een nadelige positie ten opzichte van de Nederlandse grootbanken. Door het grondslagvereiste te schrappen kunnen ook deze financiers met een eenmalige akte zekerheid verkrijgen over alle toekomstige vorderingen van hun kredietnemer, wat de concurrentie op de kredietmarkt kan bevorderen.

Een afzonderlijk aandachtspunt betreft de financierbaarheid van kortlopende vorderingen. In sectoren waar vorderingen alleen zeer kort bestaan - zoals bij winkel- en webshopverkopen die door middel van PIN- of iDeal/Wero-betalingen worden voldaan - is het onder het huidige recht praktisch onmogelijk om deze vorderingen stil te verpanden. De levensduur van dergelijke vorderingen is zo kort dat zij reeds zijn voldaan voordat een verzamelpandakte ter registratie kan worden aangeboden. Het grondslagvereiste staat bovendien in de weg aan verpanding bij voorbaat, nu deze vorderingen veelal niet voortvloeien uit een ten tijde van de registratie reeds bestaande rechtsverhouding. Hierdoor bestaat er onder het huidige recht een ongelijk speelveld tussen ondernemingen die factureren voor hun diensten - en wier vorderingen zich wél lenen voor verpanding - en ondernemingen die voornamelijk op basis van contante afrekening werken. Door het grondslagvereiste te schrappen wordt het mogelijk om ook deze kortlopende vorderingen bij voorbaat te verpanden, waardoor de financierbaarheid van laatstgenoemde ondernemingen verbetert. Doordat financiers op die wijze over betere zekerheden beschikken, kunnen zij bovendien geneigd zijn langer door te financieren met hogere kredietlimieten, wat ook andere schuldeisers en werknemers ten goede komt.

Tot slot vereenvoudigt de schrapping van het grondslagvereiste de structurering van internationale financieringstransacties. Vervolgakten worden overbodig, waardoor het Nederlandse recht beter aansluit bij andere jurisdicties die het grondslagvereiste niet kennen. Dit is in het bijzonder relevant bij receivables purchase- en securitisatieprogramma's waaraan kredietnemers uit meerdere jurisdicties deelnemen.

4. Samenhang tussen Modernisering I en Modernisering II

De twee moderniseringen hangen nauw met elkaar samen. De vereenvoudiging van het registratievereiste maakt het 24 uur per dag, zeven dagen per week mogelijk om een vaste dagtekening aan een akte te verbinden. Zonder gelijktijdige schrapping van het grondslagvereiste zou dit ertoe kunnen leiden dat financiers met extreem hoge frequentie - mogelijk iedere seconde - verzamelpandakten van een vaste dagtekening voorzien, om zeker te stellen dat zij een eersterangs pandrecht op alle vorderingen verkrijgen. Dit is onwenselijk en zou sterk afbreuk doen aan het doel van de modernisering van het registratievereiste. Door het grondslagvereiste te schrappen kan worden volstaan met een eenmalige verpanding of cessie bij voorbaat, waarmee deze problematiek wordt ondervangen. Modernisering I (vaste dagtekening) en Modernisering II (schrapping grondslagvereiste) gaan aldus hand in hand.

5. Conclusie

De twee in het Voorontwerp voorgestelde moderniseringen vullen elkaar aan en vormen een samenhangend geheel. Modernisering I digitaliseert en flexibiliseert de registratiepraktijk door het vereiste van fysieke registratie bij de Belastingdienst te vervangen door het vereiste van een vaste dagtekening. Modernisering II maakt een einde aan de noodzaak voor de dagelijkse verzamelpandakteconstructie en creëert een gelijker speelveld tussen bancaire en non-bancaire financiers. Daarbij moet worden benadrukt dat de positie van de Nederlandse grootbanken door invoering van het Voorontwerp materieel nauwelijks verbetert ten opzichte van hetgeen nu reeds de praktijk is. Non-bancaire en buitenlandse financiers worden daarentegen wel in een betere positie gebracht, doordat zij voortaan met een eenmalige akte zekerheid kunnen verkrijgen over vorderingen die onder het huidige recht voor hen praktisch niet verpandbaar waren. Met name voor het midden- en kleinbedrijf zijn deze wijzigingen van belang: MKB-ondernemingen zijn doorgaans sterker afhankelijk van vorderingenfinanciering, beschikken vaker over kortlopende vorderingen die onder het huidige recht niet verpandbaar zijn, en profiteren bij uitstek van een bredere keuze aan financiers en de daarmee gepaard gaande concurrentie op de kredietmarkt.