Wer seine im Privatvermögen gehaltene Unternehmensbeteiligung veräussert, profitiert grundsätzlich vom steuerfreien Kapitalgewinn. Dieser kann jedoch durch die indirekte Teilliquidation nachträglich gefährdet werden. Während sich die Diskussion bislang vor allem auf Akquisitionsdarlehen des Verkäufers an Nahestehende – etwa beim Verkauf eines Familienunternehmens an eine Erbenholding – konzentrierte, können auch Upstream-Darlehen der Zielgesellschaft an die Käufergesellschaft problematisch sein. Der Beitrag zeigt, wie das kantonale Steueramt Zürich die Drittvergleichskonformität solcher Darlehen nach seiner aktuellen Praxis beurteilt.
Grundsätzliches zur indirekten Teilliquidation
Der Erlös aus der Veräusserung von Unternehmensanteilen des Privatvermögens ist grundsätzlich ein einkommenssteuerfreier Kapitalgewinn. Eine Ausnahme bildet die indirekte Teilliquidation nach Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG. Sie setzt insbesondere voraus, dass eine Beteiligung von mindestens 20 Prozent aus dem Privat- ins Geschäftsvermögen veräussert und innerhalb von fünf Jahren unter Mitwirkung des Verkäufers bereits im Verkaufszeitpunkt vorhandene, handelsrechtlich ausschüttungsfähige und nicht betriebsnotwendige Substanz ausgeschüttet wird. Der entsprechende Teil des Veräusserungserlöses wird beim Verkäufer als steuerbarer Vermögensertrag erfasst.
Die indirekte Teilliquidation wurde zunächst durch die Rechtsprechung entwickelt. Nachdem das Bundesgericht den Tatbestand auch auf die Finanzierung des Kaufpreises aus künftig erwirtschafteten Gewinnen ausgedehnt hatte, kodifizierte der Gesetzgeber die indirekte Teilliquidation im Jahr 2006 und beschränkte sie auf bereits im Verkaufszeitpunkt vorhandene, handelsrechtlich ausschüttungsfähige Substanz. Dogmatisch gilt Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG für einen Teil der Lehre als verobjektivierte Missbrauchsnorm, deren subjektives Element sich in der Mitwirkung des Verkäufers erschöpft.
Erfasst Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG eine missbräuchliche Gestaltung auch nach Ausschöpfung der anerkannten Auslegungsmethoden nicht, kann nach der Rechtsprechung subsidiär die allgemeine Steuerumgehungsdoktrin zur Anwendung gelangen. Dies kann zu einer Besteuerung führen, obwohl die Voraussetzungen von Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG nicht erfüllt sind. Diese Praxis ist in der Lehre umstritten: Kritiker sehen neben der verobjektivierten Missbrauchsnorm keinen Raum für die allgemeine Steuerumgehungsdoktrin und befürchten insbesondere eine Wiedereinführung des vom Gesetzgeber verworfenen Konzepts der Ersatzdividende.
Upstream-Darlehen als Ausschüttung im Sinne der indirekten Teilliquidation
Unter den Begriff der Ausschüttung fallen neben offenen auch verdeckte Gewinnausschüttungen. Gewährt die Zielgesellschaft nach dem Verkauf ein Upstream-Darlehen an die Käuferin, kann darin eine solche Ausschüttung liegen, wenn das Darlehen bloss simuliert ist. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die Rückzahlung aufgrund der Bonität der Käuferin bereits bei Darlehensgewährung ernsthaft gefährdet erscheint und das Darlehen wirtschaftlich zu einer Entreicherung der Zielgesellschaft führt.
Upstream-Darlehen als Steuerumgehung
Wie oben erwähnt, kann bei Gewährung eines Upstream-Darlehens trotz fehlender Ausschüttung von Substanz durch Anwendung der Steuerumgehungspraxis dennoch steuerbares Einkommen bei den Verkäufern vorliegen. Eine solche Steuerumgehung kann insbesondere vorliegen, wenn das Darlehen zu nicht drittvergleichskonformen Bedingungen gewährt wird.
Ein entsprechender Entscheid des Steuerrekursgerichts Zürich zu Verkäuferdarlehen nahm das kantonale Steueramt Zürich zum Anlass, den dabei angewandten Drittvergleich auf Upstream-Darlehen zu übertragen. Es ist zu fragen: Hätte die Zielgesellschaft einem unabhängigen Dritten in vergleichbarer finanzieller Lage dasselbe Darlehen zu denselben Konditionen gewährt? Dabei sind die Kreditbedingungen gesamthaft zu würdigen, insbesondere Verzinsung, Laufzeit und Amortisation, Sicherheiten, Bonität des Schuldners sowie die finanzielle Situation der Zielgesellschaft (Klumpenrisiken bzw. Opportunitäten). Entsprechen diese Bedingungen nicht dem Drittvergleich, ist das Upstream-Darlehen nicht in seiner Gesamtheit als schädliche Ausschüttung zu behandeln. Vielmehr ist zu bestimmen, welcher Fremdkapitaldienst (Zins und Amortisation) unter drittvergleichskonformen Bedingungen während der fünfjährigen Sperrfrist zu leisten gewesen wäre. Davon sind der tatsächlich geleistete Fremdkapitaldienst sowie die während der Sperrfrist erwirtschafteten laufenden Gewinne abzuziehen. Die verbleibende Finanzierungslücke wird aufgrund der Steuerumgehung beim Verkäufer gestützt auf Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG als steuerbarer Vermögensertrag erfasst.
Nachfolgend ist insbesondere die siebenjährige Amortisationspflicht kritisch zu würdigen.
Kritische Würdigung der siebenjährigen Amortisationsfrist
Für die Beurteilung des Kriteriums der siebenjährigen Amortisationsfrist ist nach Ansicht der Autoren grundsätzlich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Darlehensaufnahme abzustellen; spätere Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, soweit sie bereits damals bekannt oder absehbar waren. Verfügt die Darlehensnehmerin (Käuferin) zu diesem Zeitpunkt über ausreichende Liquidität oder Ertragskraft, um das Darlehen innert sieben Jahren zu amortisieren, dürfte das Amortisationserfordernis im Sinne der Praxis des kantonalen Steueramts Zürich nach der hier vertretenen Ansicht erfüllt sein – auch wenn die vertraglich vereinbarte Amortisation tatsächlich langsamer verläuft.
Die siebenjährige Amortisationsfrist ist gesetzlich nicht verankert. Ihre schematische Anwendung droht zudem, die gebotene Gesamtwürdigung zu verdrängen: Verfügt die Käuferin über eine solide Bonität und Rückzahlungsfähigkeit und ist das Darlehen marktüblich verzinst, erscheint fraglich, ob allein die fehlende Amortisierbarkeit innerhalb von sieben Jahren eine ungewöhnliche und somit missbräuchliche Gestaltung begründen kann.
Hinzu kommt, dass die Siebenjahresfrist aus einem Verkäuferdarlehensfall stammt. Dass bei einem Verkäuferdarlehen eine angemessene Amortisationsdauer verlangt wird, erscheint nachvollziehbar, dient dieses doch unmittelbar der Finanzierung des Kaufpreises. Fraglich ist jedoch, ob dieser Massstab ohne Weiteres auf Upstream-Darlehen übertragen werden kann. Bei einem Upstream-Darlehen liegt ein eigenständiges Finanzierungsverhältnis zwischen der Zielgesellschaft und der Käuferin vor. Bei konzerninternen Finanzierungen sind langfristige oder endfällige Darlehen ohne laufende Amortisation keineswegs unüblich. Entscheidend sollte daher sein, ob ein unabhängiger Darlehensgeber unter Berücksichtigung von Bonität, Laufzeit, Verzinsung, Sicherheiten und Rückzahlungsfähigkeit ein vergleichbares Darlehen gewährt hätte. Eine starre Siebenjahresfrist droht diesen Gesamtvergleich durch ein einzelnes Kriterium zu ersetzen.
Schlussbetrachtung
Upstream-Darlehen während der fünfjährigen Sperrfrist können sowohl als schädliche Substanzausschüttung als auch unter dem Gesichtspunkt der Steuerumgehung erhebliche Steuerfolgen für den Verkäufer auslösen. Die konkrete Finanzierung sollte daher vorgängig geprüft und gegebenenfalls mittels Ruling abgesichert werden.
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