新《公司法》对红筹企业控制权纠纷的影响

2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订通过并公布了《中华人民共和国公司法》（简称“ 新《公司法》”），自2024年7月1日起施行。届时，现行有效的于2018年修正的《中华人民共和国公司法》（简称“ 现行《公司法》”）将被新《公司法》替代，与公司治理相关的法律法规也将相应变更。本文聚焦于新《公司法》对红筹企业控制权纠纷的影响，以供创始人及投资人参考。

根据中国证监会于2018年3月22日发布实施的《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》，红筹企业指注册地在境外、主要经营活动在境内的企业。对于主要经营活动在境内的创业公司而言，为便于获得外币投资、开展境外业务、实现境外上市并遵守中国对特定行业（特别是互联网行业）的外资股权比例限制，往往会选择搭建红筹架构而将整个集团的母公司兼融资主体设在开曼群岛（简称“ 开曼母公司”）。开曼母公司的股东通常为创始人在英属维尔京群岛设立的全资持股平台及境内外投资人；此外，部分创业公司会专设员工股权激励持股平台主体，另一部分创业公司则仅先预留员工股权激励的份额而不专设平台主体。为充分利用中港税收协定的优惠政策，开曼母公司通常会在香港设立全资持股的夹层公司（简称“ 香港公司”），再由香港公司在中国境内设立外商独资企业（Wholly Foreign Owned Enterprise，简称“WFOE”）。视乎创业公司所在行业对外资股权比例的限制，WFOE与境内运营主体（简称“ 运营公司”）之间，要么采用直接持股架构，要么采用协议控制（又称“可变利益实体”，即Variable Interest Entity，简称“VIE”）架构。“集团公司”则指开曼母公司、香港公司、WFOE、运营公司及前述公司的任何附属公司。

红筹企业控制权纠纷往往发生在创始人与投资人之间；笔者也曾遇到联合创始人之间发生分歧、二把手联合投资人与一把手对阵的案件。在创始人非自愿退出集团公司的情形下，对于控制权的争夺常常诉诸“境内外组合拳”。因此，尽管红筹企业的融资文件通常选择适用香港法在香港仲裁，新《公司法》至少仍会影响境内裁判机关的裁决。在红筹企业融资文件中，与前述控制权纠纷情形直接相关的常见条款包括以下四类。

（一）创始人限制条款

在红筹企业的融资文件中，创始人限制条款的核心内容通常包括：（1）创始人的股权在交割后于一定期限内（通常为四年）分期兑现，如果提前离职，未兑现股权应被开曼母公司回购；（2）在集团公司实现合格上市之前，未经投资人同意，创始人不得直接或间接处置其持有的股权；（3）创始人应将全部精力、工作时间投入集团公司的经营和管理；（4）在创始人任职于集团公司或持有集团公司股权期间（以较晚者为准）及其结束后的特定期间（通常为两年）内，创始人不得直接或间接从事与集团公司主营业务相竞争的业务。投资人可能主张创始人违反前述限制条款的一项或多项，要求创始人退出集团公司。

针对第1、2项，相较于现行《公司法》仅规定股份有限公司“公司章程可以对公司董事、

监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”，新《公司法》第一百五十七条进一步明确规定股份有限公司“公司章程对股份转让有限制的，其转让按照公司章程的规定进行”。因此，类推至有限责任公司，若在集团公司实现合格上市之前，创始人未经投资人同意处置其持有的运营公司股权，将较难获得境内裁判机关的支持。

针对第3项，在现行《公司法》规定的董监高的忠实义务和勤勉义务基础上，新《公司法》进一步明确：忠实义务是一种消极义务，即“不得利用职权谋取不正当利益”；勤勉义务是一种积极义务，即“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。此外，新《公司法》新增“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”，进一步强化了对控股股东和实际控制人的规范。这与第3项要求创始人全职、避免存在体系外的公司的精神遥相呼应，故境内裁判机关倾向于认定第3项条款为有效约定。

第4项的竞业限制应视为基于股权关系由创始人对投资人股东作出的承诺，性质与基于劳动关系由创始人对集团公司作出的承诺不同，无需支付经济补偿金。在现行《公司法》规定的竞业禁止义务基础上，新《公司法》将该义务的法定主体扩张至监事，并增设董事会作为例外许可的机关。境内裁判机关也将倾向于将创始人对投资人股东的承诺认定为有效。

（二）董事委派权

控制董事会多数席位的股东通常享有对红筹企业的经营决策控制权。在红筹企业的每一轮融资中，董事会成员人数为奇数，通常由创始团队享有多数董事的委派权，至少每一轮的领投方会享有一名董事的委派权；有时投资人也可能争取到该轮多数投资人共同享有一名董事的委派权，或者不享有董事委派权的投资人享有董事会观察员的委派权。创始人通常担任各集团公司的执行事务的董事/董事长兼总经理，以及WFOE和/或运营公司的法定代表人。

投资人要求创始人退出集团公司时，一般会同时要求创始人退任每一家集团公司的董事、经理和/或法定代表人，这很可能引起非自愿退出的创始人的反抗。新《公司法》第十条扩大了法定代表人的选任范围，即“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”。根据新《公司法》第五十九条、第六十六条、第六十七条、第七十三条，选举和更换董事、修改公司章程属于股东会的职权，前者应当经代表过半数表决权的股东通过，后者应当经代表三分之二以上表决权的股东通过；聘任或解聘经理则属于董事会的职权，应当经全体董事的过半数通过决议。特别地，新《公司法》第七十一条新增无因解除董事的规定，即“股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。”

在红筹企业中，WFOE的唯一股东通常是受开曼母公司全资持股的香港公司，假设投资人能够通过股东会和/或董事会决议实际控制开曼母公司，则借香港公司之手决议变更WFOE或其直接持股的运营公司的董事、经理及法定代表人并非难事，但难点恰恰在于VIE架构下的运营公司与开曼母公司、香港公司或WFOE并无直接持股关系。实践中，创始人通常持有运营公司的多数股权，WFOE与运营公司及其股东之间通常会签署全套VIE协议，包括独家业务合作协议、独家购买权协议、授权委托书、股权质押协议等。根据前述协议，WFOE有权以名义价格要求运营公司的股东转让其所持的运营公司股权、有权代表运营公司的股东在股东会上行使表决权、有权行使其对运营公司股权的质押权利等。然而，WFOE实现前述权利均需创始

人配合（包括公司证照及财务资料的移交）；当创始人不予配合时，只能以VIE协议约定的方式（通常为境内仲裁）解决争议。

当创始人拒不配合退出的期间，继续以运营公司法定代表人、董事或经理的身份行事时，相关行为的效力如何认定呢？新《公司法》第十一条借鉴、吸收了《中华人民共和国民法典》第六十一条、第六十二条的立法，明确规定“法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受；公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人”。新《公司法》第三十四条进一步规定“公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人”。不过，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修正）第五十条、第五十一条规定，“法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。”“在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。”

值得注意的是，上述讨论的前提假设是投资人能够通过股东会和/或董事会决议实际控制开曼母公司。实践中，由于融资文件中可能存在保护性条款及多重表决权，投资人要在开曼母公司层面实现对股东会和/或董事会的实际控制并通过一系列决议，并非易事。若前述前提假设不成立，则创始人有机会主张人事任免的有效性应当穿透层层公司架构来考虑开曼母公司的意志，即不应仅凭某一集团公司的股东会或董事会决议进行人事任免。

（三）保护性条款

保护性条款俗称“一票否决权”，包含股东会和董事会两个层面。该等条款通常要求集团公司的重大事项必须经过投资人或投资人委派董事的事先同意，而重大事项通常分为两类：（1）涉及集团公司资本运营或者基本治理结构的重大事项，例如修改章程、增资/减资、清算；（2）涉及集团公司日常运营的重大事项，例如董事会人数或成员的变更、高管的任免。

红筹企业控制权纠纷中，一旦融资文件存在保护性条款，创始人往往难以凭借一己之力或联合多数股东选择解散集团公司、办理增资/减资、修改章程或变更董事等，因为投资人或投资人委派董事对于该等重大事项享有一票否决权。相反，投资人有机会联合起来通过对重大事项的决议，前提是创始人不享有多重表决权。

根据新《公司法》第二十六条，“公司股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东自决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销。但是，股东会、董事会的会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销；自决议作出之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”

对于VIE架构下的运营公司而言，投资人通常不是直接持股的股东，但董事会中可能有投资人委派董事。若运营公司的公司章程未约定投资人委派董事对于重大事项享有一票否决权，则开曼母公司层面的约定可能无法获得境内裁判机关的支持。

（四）多重表决权

通常情形下，拥有一家公司最多股权的股东或一致行动协议下代表多数表决权的牵头股东被视为拥有控制权。但创业公司的股权经过数轮融资后往往被稀释，此时即使创始人的股权比例不高，一旦拥有多重表决权，创始人仍可以被视为公司的实际控制人。在红筹企业中，开曼母公司的股东之间一般会签署股东协议，并在某一轮融资时新增关于创始人多重表决权的约定（例如创始人的每一票代表相较于投资人的十倍表决权），使得创始人仍然有机会针对非重大事项单独或牵头通过股东会决议和/或董事会决议。

根据新《公司法》第二百六十五条，实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东，亦为控股股东。

新《公司法》亦明确允许表决权“同股不同权”的安排。第六十五条规定有限责任公司“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”；第一百一十六条规定股份有限公司“股东出席股东会会议，所持每一股份有一表决权，类别股股东除外”；第一百四十四条规定股份有限公司可以按照公司章程的规定发行与普通股权利不同的类别股，包括“每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份”。

因此，若融资文件赋予创始人多重表决权，在红筹企业控制权纠纷中，创始人可能自上而下占据优势地位，除非投资人有充足证据证明创始人基于故意或重大过失违反融资文件。

结语

在红筹企业控制权纠纷中，局面究竟对于创始人还是投资人更有利，很大程度上取决于融资文件及日常管理的完善程度，以及所聘请律师团队的专业度及配合度。除本文着重讨论的条款外，融资文件及潜在争议还可能涉及对赌条款、清算优先权、反稀释权利、领售权/拖售权、优先认购权、优先购买权和共售权、信息权和检查权等。本次《公司法》修订恰好提供了重新审查各条款及文件完善度的契机，值得未雨绸缪、防患于未然。

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