(Belastingzaken) Over De Onzakelijke Lening

De fiscale perikelen rondom de onzakelijke lening blijven een belangrijk aandachtspunt voor de praktijk. In deze bijdrage geven we enkele praktische handvatten om een (on)zakelijke leningsdiscussie met de Belastingdienst te voorkomen.

Daarnaast geven we een toelichting op de gevolgen van een onzakelijke lening voor de schenkbelasting.

1. Intro onzakelijke lening belastingheffing in de winstsfeer
De onzakelijke leningsproblematiek is primair in de winstsfeer opgekomen, te weten IB-winst, vennoot-schapsbelasting en tbs-werkzaamheid. Fiscaal geldt hierbij dat gelieerde partijen geacht worden zakelijk met elkaar te handelen, ook wel het ‘at arms length’-beginsel. In dat verband ontstaat een onzakelijke lening wanneer een geldverstrekking plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, of alleen tegen een winstdelende rente. Deze beoordeling vindt plaats op het moment van het aangaan van de lening, waarbij deze echter gedurende de looptijd van kleur kan verschieten.

Als op een later moment vastgesteld wordt dat de lening onzakelijk is/was, dan zijn de fiscale gevolgen verstrekkend. Meest belangrijk, het afwaarderingsverlies op de lening is niet aftrekbaar. Daarnaast kan bij een onzakelijke lening aan een DGA sprake zijn van een dividenduitkering aan de aandeelhouder.
Ook de behandeling van rente op onzakelijke leningen brengt risico's met zich mee. De Hoge Raad heeft bepaald dat rente op een onzakelijke lening moet worden vastgesteld aan de hand van de zogenoemde 'borgstellingsanalogie'. Dit betekent dat de rente wordt bepaald op basis van het rentepercentage dat de gelieerde vennootschap zou moeten betalen indien zij van een derde zou lenen onder overigens gelijke voorwaarden met een garantie van de groepsvennootschap. Al het meerdere (of mindere) dat aan rente is gerekend, bevindt zich dan potentieel in de kapitaalsfeer.

2. Beperken van het risico op een onzakelijke lening-discussie
Als schuldeiser is het belangrijk om vanaf dag één alert te zijn op de uitgeleende gelden. Vaak komt een onzakelijke lening-discussie pas na enkele jaren op, als de debiteur in zwaar weer zit. Omdat juist de feiten en omstandigheden op het moment van het verstrekken van de financiering zeer belangrijk zijn bij een onzakelijke lening-discussie, geven we in het onderstaande enkele richtlijnen mee. Deze kunnen een latere discussie met de Belastingdienst wellicht voorkomen.

De richtlijnen richten zich enerzijds op de vormgeving en vastlegging van de geldlening als zodanig, maar anderzijds ook op het onderzoek naar de gegoedheid van de debiteur.

Allereerst zorg dat er een schriftelijke leningsovereenkomst is tussen de partijen. Daarbij is het belang-rijk dat hier de volgende afspraken in zijn opgenomen:

• Aflossing: neem een aflossingsschema op, of bepaal in ieder geval een uiterste datum waarop de lening moet zijn terugbetaald;
• Zekerheidsrechten: het bedingen van zakelijke zekerheden met een reële betekenis;
• Rente: draag zorg voor een zakelijke rente.

Het ontbreken van deze afspraken in een financiering kunnen een indicatie zijn van onzakelijkheid.

Daarbij geldt overigens ook dat als er afspraken zijn over bijvoorbeeld aflossing en rente, dat deze nage-leefd moeten worden door partijen. Houd dit ook in gedachten bij het opstellen van bepaalde sancties bij niet naleving, zoals directe opeisbaarheid of boeteclausules.

Ten tweede zorg voor een deugdelijke vastlegging van de omstandigheden met betrekking tot de finan-ciering. Allereerst kunnen offertes van onafhankelijke kredietverstrekkers een indicatie zijn dat onafhan-kelijke derden bereid zijn tot het verstrekken van een lening. Maar ook onderzoek naar de leningnemer is belangrijk. Denk hierbij aan documentatie waaruit blijkt dat er een reële verwachting is ten aanzien van de terugbetaling van de hoofdsom. Zoals inzicht in de overige financiële verplichtingen, een begroting en inzicht in de liquiditeit en solvabiliteit.

Ook gedurende de looptijd van de financiering is het belangrijk om een vinger aan de pols te houden, bijvoorbeeld middels een periodieke controle op de gegoedheid van de debiteur. Uiteraard is het verstan-dig deze monitoring ook vast te leggen. Dit om te voorkomen dat de lening op enig moment van kleur verschiet. Zoals inmiddels bekend, kan een initieel zakelijke lening, door onzakelijk handelen alsnog onzakelijk worden.

Voorbeeld:
Een BV heeft in 2016 een lening verstrekt aan haar DGA ten behoeve van de aankoop en verbouwing van de eigen woning. Als zekerheid is er een positief/negatieve hypotheekverklaring gevestigd, daar-naast is er een aflossingstermijn van 5 jaar met boeteclausule. Overigens was er al een geldlening ver-strekt door de bank, met een recht van eerste hypotheek.

De rente is bijgeschreven. De verbouwing pakt duurder uit, en ook deze werd direct in rekening-courant geboekt. De boetes zijn niet in rekening gebracht.

Het is dan ook niet vreemd dat de inspecteur na 5 jaar zich op het standpunt stelt dat sprake is van een onzakelijke lening, en aldus een verkapt dividend. De BV kan daarnaast een winstcorrectie verwachten in verband met de boeteclausule.

3. (On)zakelijk handelen - gedurende de looptijd van de financiering
Er kan overigens een rechtvaardiging zijn voor het opschorten van bepaalde afspraken uit de lenings-overeenkomst. Ook in een zakelijke verhouding kan een geldverstrekker besluiten bepaalde incasso-maatregelen achterwege te laten, of zekerheidsrechten niet uit te oefenen. Zeker als een dergelijke maatregel zonder meer zou leiden tot het faillissement van de schuldenaar, terwijl er een gerede (objec-tieve) kans is dat de solvabiliteit op korte termijn verbetert. Het is belangrijk om ook dergelijke afwegin-gen en afspraken vast te leggen. Met name in situaties waarbij de DGA geld aan de Holding-BV ver-strekt zien we dat de vastlegging hiervan nog wel eens achterwege blijft. Binnen concerns is het wellicht meer gebruikelijk dat hier in de maandrapportage aandacht voor wordt gevraagd.

4. Bewijslast
In het bovenstaande hebben we gericht aangegeven welke handelingen het risico op een onzakelijke leningdiscussie kunnen beperken. Echter, de uiteindelijke bewijslast ligt bij de Belastingdienst. Bij de afwaardering van een lening dient de Belastingdienst aannemelijk te maken dat sprake is van een onza-kelijk lening, waardoor de belastingplichtige het afwaarderingsverlies niet ten laste van haar resultaat kan brengen.

Dit geldt ook bij het van kleur verschieten. De inspecteur moet aannemelijk maken 1) op welk moment een onafhankelijke schuldeiser in soortgelijke omstandigheden, 2) welke invorderingsmaatregelen zou hebben genomen, en 3) in hoeverre deze onafhankelijke schuldeiser daar dan in zou zijn geslaagd. Dit is op zichzelf bezien al geen eenvoudige bewijslast. Een goede vastlegging van de genomen maatregelen zal de positie van de belastingplichtige verstevigen.

5. Onzakelijke lening en schenkbelasting
Voor de schenkbelasting kan een onzakelijke lening eventueel ook nog gevolgen hebben. Het gaat dan bijvoorbeeld om een onzakelijke lening tussen BV’s van familieleden. Het arrest van de Hoge Raad van april 2024 en de Handreiking van de Belastingdienst zijn hierbij belangrijk [1]. In het kort staat de volgende vraag centraal:

Is bij een onzakelijke lening tussen gelieerde BV's in de familiesfeer ook sprake van een schenking tussen de achterliggende aandeelhouders?

V BV verstrekt een onzakelijke lening aan K BV. Is er hierbij ook sprake van een schenking van vader aan kind? En zo ja, wat is de omvang hiervan?

Bij een indirecte onzakelijke lening in de familiesfeer is het onzakelijke debiteurenrisico aanvaard van-wege ‘de persoonlijke betrekkingen’ van de aandeelhouders. De Hoge Raad was uiteindelijk duidelijk: een onzakelijke lening is geen schenking van de hoofdsom. Noch bij het verstrekken, noch bij het te-nietgaan van de lening. Echter er kan wel degelijk een element van een gift zitten in het verstrekken van een onzakelijke lening.

In de Handreiking van de Belastingdienst heeft de Belastingdienst haar visie op deze problematiek ge-geven. De Belastingdienst heeft in de handreiking getracht het voordeel te kwantificeren dat de ontvan-gende DGA behaald met de onzakelijke lening die aan zijn BV is verstrekt. De hoogte van dit voordeel vormt de gift, ofwel belastbaar feit voor de schenkbelasting.

6. Praktische benadering schenkbelasting bij onzakelijke leningen uit de handreiking
In de handreiking is een tweestapsbenadering [WH1.1]gegeven voor de zogenoemde zakelijke lening met onzakelijke rentevoorwaarden.

Stap 1: Voor leningen met een hoofdsom van minder dan EUR 75.000 kan aansluiting worden gezocht bij de marktrentes voor persoonlijke leningen.

Voor leningen met een hoofdsom van meer dan EUR 75.000 wordt gekeken naar de hoogte van de lening in relatie tot het onderpand (ook wel loan-to-value: maximaal 70%) en de verstrekte zekerheden of achterstellingen met de daarbij behorende rentetarieven.

Stap 2: Als de overeengekomen rente op deze lening niet in lijn is met de marktconfor-me rente, dan is sprake van een schenking. De omvang van deze schenking wordt bepaald aan de hand van de waardestijging van de aandelen. Deze waar-destijging komt tot uitdrukking door het contant maken van de rente en aflos-singen naar het moment van verstrekken van de lening. Voor de disconterings-voet sluit je aan bij marktconforme rentevergoeding van Stap 1.

Voor de lening die centraal staat in deze bijdrage de hoofdsom onzakelijke lening (die niet te verzakelij-ken is met een rentecorrectie) is dit lastiger, omdat er nu juist geen marktconforme rente is te bepalen. De Belastingdienst heeft in haar handreiking twee methodes voorgeschreven om het voordeel van deze schenking te benaderen. De optiewaarde-benadering en een alternatieve praktische benadering. Deze alternatieve praktische benadering is een rekenmodel, waarbij de contante waarde van de lening wordt bepaald op basis van de verwachte rendementseis en risicoprofiel van de lening.

Overigens geldt voor alle benaderingen in deze Handreiking dat dit wellicht nieuwe discussies doet ont-staan gezien de veelheid aan variabelen, zoals rentetarieven, rendementseisen en het risicoprofiel.

7. Tot slot
De onzakelijke lening is nog steeds een uitdaging voor de praktijk, waarbij de grenzen tussen zakelijke en persoonlijke belangen voortdurend onder de loep liggen. De jurisprudentie heeft weliswaar duidelijke kaders geschapen met de onafhankelijke derde test als centraal criterium, maar bij de praktische toe-passing zal steeds met alle factoren rekening moeten worden gehouden. Voor de praktijk is het belang-rijk om bij financiering in gelieerde verhoudingen vanaf dag één als een kritisch geldverstrekker op te treden en alle relevante documentatie zorgvuldig vast te leggen.

De Handreiking geeft aan hoe de Belastingdienst het schenkingselement benadert. Maar de verschillen-de variabelen in deze benadering maken het niet een eenvoudig instrument om een schenkingsdiscussie te slechten.

[1] HR 5 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:518
Handreiking omvang schenking bij onzakelijke gelieerde financieringen aan lichamen (S&E)

Dit artikel is eerder verschenen in SDU BelastingZaken Magazine - 2025