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引言
在中国企业开启出海布局的过程中，用工管理成为企业合规运营的重要环节。其中，境外用工与境内用工混同的问题频发，不仅困扰企业正常经营，也给劳动者权益保护带来挑战。
本文结合实务中的典型情形、法律依据及相关案例，对境内外用工中混同的核心争议进行分析、探讨，以期为出海企业合规化用工提供参考。
一、境内外用工混同的典型情形
境内外用工混同的情形多集中于出海企业的员工派驻环节。在笔者遇到的众多案例中，企业招聘员工就是安排其担任海外关联公司的特定职务，但因海外工作签证、当地就业许可等手续办理流程繁琐，通常需要三到四个月甚至更长时间。为保障员工入职衔接、顺利推进海外业务工作，企业往往会先通过境内某家关联公司与员工签署书面劳动合同，由境内公司负责发放在办理海外就业手续期间的工资，并缴纳社会保险。在此期间，员工虽与境内公司建立了形式上的劳动关系，但实际提供的劳动均围绕海外公司的业务展开，并未实际参与境内公司的任何经营活动，而为办理海外工作签证，员工在此期间往往会与海外公司签署符合当地法律规定的劳动合同或雇佣协议。在员工成功取得海外工作签证后，便赴海外关联公司正式履职，劳动报酬的支付主体均变更为海外公司，海外公司也会按照当地法律规定为员工缴纳社会保险，境内公司此时则停止向员工支付工资、缴纳社保。但在实务中，不少企业在此时会忽略境内公司与员工之间原劳动合同的处理，未通过书面协议、解除通知等形式明确境内劳动合同的状态，双方就劳动关系是否存续处于模糊不清的状态。
此类情形下，若员工与企业双方长期相安无事，用工混同的隐患可能被暂时掩盖；但一旦出现企业解除雇佣关系等争议，矛盾便会集中爆发：海外公司与员工解除雇佣关系后，员工往往会同时采取两国维权的措施——既在海外向境外公司主张赔偿等相关权利，又回到中国境内，以境内公司未依法解除劳动合同为由提起劳动仲裁或诉讼。而此类争议中核心的争议焦点是"员工赴海外履职后，与境内公司的劳动关系是否仍然存续"，这也成为司法实践中认定的难点。
二、关于境内公司与员工的劳动关系存续的认定
在上述典型情形和核心争议中，由于双方未就原劳动合同的处置作出明确书面约定，员工与企业往往各执一词，形成截然相反的主张。
(一) 员工方主张：与境内公司劳动关系未解除
员工方通常认为，其与境内公司签署了书面劳动合同，双方建立了合法有效的劳动关系，赴海外关联公司履职，本质上是境内公司对其工作岗位的调整或外派安排，而非劳动关系的变更或解除。更重要的是，双方未就原劳动合同的解除签订任何书面协议，境内公司也未向其出具解除劳动合同通知书，因此原劳动合同仍然有效，双方的劳动关系并未解除或终止，境内公司仍需承担用人单位的相关义务。在海外公司解除雇佣关系后，境内公司作为原用人单位，也未履行用人单位的法定义务，应依法承担违法解除的相关法律责任。
司法实践中，部分法院支持该观点。例如，在(2023)京03民终16993号案件中，法院认为："根据案件相关函件显示，杨某在被某人力公司派遣至某关联公司工作期间，获得了境外工作的岗位任命，后于2015年1月1日被调回国内工作。某人力公司主张其已于2012年与杨某解除劳动关系，某关联公司主张杨某在上述期间与境外主体建立劳动关系，但双方均未提供充分证据予以证实"。因此，法院认定杨某与某人力公司的劳动关系并未解除。该案例的核心裁判逻辑的是：在企业未提供充分证据证明劳动关系已解除的情况下，不能仅以员工工作地点变更、劳动报酬支付主体变更为由，否定原劳动关系的存续。
(二) 企业方主张：与境内公司劳动关系已实际解除
企业方通常认为，招聘员工的初衷即赴海外任职，在办理工作签证期间境内公司仅是临时性代为支付相关报酬和缴纳社保，员工实际提供的劳动并不是围绕境内公司的业务展开，而是服务于海外公司的经营需求，尤其是员工赴海外任职后，劳动报酬的支付主体、社会保险的缴纳主体均变更为海外公司，境内公司已不再履行任何用人单位的核心义务；员工实际接受的是海外公司的劳动管理，而非境内公司的管理。因此，双方的劳动合同已处于实际处于不再履行的状态，应认定劳动关系已经解除，员工无权再向境内公司主张任何权利。
司法实践中，也有部分法院支持该观点。例如，在(2021)粤01民终18646号案件中，法院认为："谭某于2017年6月1日与碧桂园金海湾公司（马来西亚企业法人）签订了《劳动合同》及《外派协议》，此后谭某的具体工作由碧桂园金海湾公司安排，劳动报酬也由该公司支付。一审法院据此认定谭某于2017年6月1日与碧桂园金海湾公司之间建立了劳动关系，并无不当。由于碧桂园金海湾公司与增城碧桂园物业公司（境内公司）是不同的企业法人主体，谭某与碧桂园金海湾公司建立劳动关系后，其与增城碧桂园物业公司之间的劳动关系已经终止，不再存续。谭某上诉主张其与增城碧桂园物业公司之间的劳动关系一直存续，缺乏事实依据，法院对其该项上诉主张不予采纳"。该案例的核心裁判逻辑是：劳动关系的认定应注重实质审查，若员工的实际用工主体、劳动管理主体、劳动报酬支付主体均已变更为境外关联公司，境内公司不再履行任何用人单位义务，则应认定原劳动关系已实际终结。
(三) 劳动关系认定的核心法律依据
在现用的法律体系中，认定用人单位与员工之间是否存在劳动关系，核心的法律依据是原劳动部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》明确了劳动关系认定的核心要素。
其中，三个核心实质要件，也是司法实践中判断劳动关系的核心标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这三个要件相互关联、缺一不可，其中"劳动管理""劳动报酬支付""劳动内容与用人单位业务的关联性"，是区分劳动关系与其他民事关系、认定劳动关系存续与否的核心关键。同时，《通知》第二条补充了劳动关系认定的形式参考要件，包括：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、"工作证""服务证"身份证件、劳动者填写的招聘"登记表""报名表"等招用记录、考勤记录等。此类形式要件虽不能单独作为认定劳动关系的依据，但可与实质要件相互印证，以作出综合认定。
结合上述法律依据及实务中的典型情形，笔者认为，认定员工赴海外履职后与境内公司的劳动关系是否存续，不能仅以书面劳动合同的存在与否作为唯一判断标准，劳动合同只是劳动关系的表征形式，而非核心判断因素，认定劳动关系是否存续，核心仍需回归《通知》规定的实质要件，结合实际用工情况综合判断，具体可从以下三个方面分析：
第一，审查员工提供的劳动与境内公司业务的关联性。若员工自入职以来，始终未参与境内公司的任何经营活动，其提供的劳动均围绕海外公司的业务展开，则不符合"劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分"这一核心要件。反之，若员工赴海外履职的同时，仍兼顾境内公司的部分业务，其劳动内容与境内公司业务存在明确关联性，则存在认定与境内公司劳动关系存续的可能。
第二，审查员工是否接受境内公司的直接管理。劳动关系中员工接受用人单位管理是劳动关系的核心特征。若员工日常工作安排、考勤管理、绩效考核、规章制度约束等均由海外公司负责，境内公司未对其进行任何形式的管理，未向其下达任何劳动指令，双方之间不存在管理与被管理的关系，则不符合劳动关系的实质要件。反之，若境内公司仍对员工享有一定的管理权，如对其工作进度进行监督、对其绩效进行评定、离职手续进行审批等，则可能影响劳动关系的认定。
第三，审查境内公司是否履行用人单位的核心义务。支付劳动报酬、缴纳社会保险是用人单位向劳动者提供劳动所支付的对价，若员工赴海外履职后，境内公司已停止向其支付工资、缴纳社会保险，劳动报酬均由海外公司支付，社会保险均由海外公司缴纳，境内公司未再履行任何用人单位的核心义务，则也可以作为双方之间的权利义务关系已发生实质性变更的依据之一。反之，若境内公司仍持续向其支付部分劳动报酬、缴纳社会保险，则可能认定劳动关系仍存续。
三、出海企业的合规用工建议
结合上述争议分析及认定标准，为避免境内外用工混同引发的劳动争议，笔者建议出海企业在海外用工管理中，重点做好以下几点合规工作，以厘清劳动关系归属，规范用工管理：
第一，明确劳动关系归属，避免混同隐患。出海企业在招聘拟派驻海外的员工时，应提前明确员工的劳动关系归属，若计划由海外公司与员工建立劳动关系，应在招聘阶段就明确告知员工，由海外公司与员工签署当地的劳动合同；若因海外就业手续办理周期较长，确需先由境内公司临时录用员工，应在境内劳动合同中明确该劳动合同的临时录用性质，待员工取得海外工作签证、赴海外关联公司履职后，双方应明确约定劳动合同是否继续履行，以及相应期间工资、社保缴纳等事项，避免后续产生争议。
第二，完善用工档案管理，留存相关证据材料。出海企业应建立健全海外用工档案管理制度，重点留存与境内外劳动关系履行或解释的核心文件，如境内外劳动合同或雇佣协议、海外工作签证办理记录、海外公司支付工资、缴纳社保相关记录、员工接受海外公司管理的相关证据（如考勤记录、绩效考核记录、工作安排记录等）、双方就劳动关系处置所达成的书面协议、沟通记录等。
四、结语
随着出海企业数量的不断增加，跨境用工的复杂性、多样性日益凸显，用工合规已成为企业出海发展的必修课。出海企业应高度重视境内外用工混同的风险，提前规范用工流程，制定合规的用工方案，从源头规避用工风险。唯有如此，才能有效减少劳动争议的发生，保障企业海外业务的顺利拓展，实现企业与劳动者的双赢。
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