- within Litigation, Mediation & Arbitration, Tax and Antitrust/Competition Law topic(s)
- in China
引言
2026年6月30日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《建工解释二》），突出变化是未再使用“实际施工人”概念，全面回归合同相对性，重构挂靠、转包、违法分包下游主体的工程款维权通道。同时大幅收紧出借资质、违法分包的法律责任链条，重新划分施工单位、建设单位权责边界。
本系列文章将分别从下游施工主体权利保护、施工单位风险规避、建设单位责任防控三大维度，结合司法解释条文梳理标准化实操路径、识别全新法律风险并配套落地化解方案，行文仅聚焦主体权责相关条款展开论述。
而本篇聚焦下游主体（挂靠、转包、违法分包三种情形），其也是新规冲击最直接的群体。新规废止了原《建工解释一》允许实际施工人直接跨层起诉发包人的规则，具体区分借用资质主体、转包接受方、违法分包接受方三类独立主体，设置了分层递进的工程款维权渠道。同时，明确了工程款、农民工工资双轨保护机制。
01.适用不同情景的分层维权路径
（一）路径1：直接向合同相对方主张（基础首选路径，所有情形通用）
适用场景：转包、违法分包、挂靠全部情形；
法律依据：《建工解释二》第三条1、第六条2；
转包/违法分包下游：参照转包、分包合同，起诉总包/转包人索要折价补偿款；
挂靠人：工程质量合格前提下，依据与被挂靠企业内部付款约定，起诉被挂靠企业主张折价补偿。
1.转包、违法分包项下施工主体：可参照双方签署的转包、分包合同约定，起诉合同相对方（总包/转包人）主张工程折价补偿款；
2.挂靠单位/个人：在工程质量合格的基础上，依据与被挂靠企业签订的内部款项支付约定，向被挂靠企业主张折价补偿。
（二）路径2：挂靠专属例外通道——发包人签约时明知挂靠的，挂靠人可直接起诉发包人
法律依据：《建工解释二》第四条3；
适用必须同时满足两项硬性条件：
1.法律关系为资质挂靠；
2.能够举证证实建设单位在订立总包合同时，明知或应当知晓挂靠事实。
举证要点：发包人直接向挂靠人支付工程款、直接对接施工洽商、收取挂靠人交付的履约保证金、会议纪要/往来函件承认挂靠、现场管理人员由挂靠人派驻且甲方全程对接；
程序要求：法院必须追加被挂靠企业作为第三人一并审理，无法单独只起诉发包人；
适用局限：仅适用于挂靠，转包、违法分包主体无此直接起诉权限。
（三）路径3：通用兜底路径——债权人代位权诉讼（所有三类主体均可适用）
法律依据：《建工解释二》第七条4；
适用情形：被挂靠企业、总包、转包人怠于向发包人主张到期工程款债权，致使下游挂靠方、分包方回款受阻。
提起代位权诉讼需同时满足四项法定举证要件，缺一不可：
1.下游主体对上游总包、被挂靠企业的工程款债权已到期5，且案涉工程质量合格；
2.上游主体对发包人享有到期未付工程款债权；
3.上游主体未通过诉讼、仲裁方式向发包人追索欠款，构成法律意义上的“怠于行权”；
4.上游主体消极主张债权的行为，直接造成下游主体无法收回工程款（典型情形：双方早已完成结算、发包人长期拖欠款项，但总包单位拒不向发包人启动维权程序）。
实操注意事项：建议先书面催告上游主体起诉其再上游主体（发包人等），留存催告函、送达凭证；催告期满上游主体仍不作为，再提起代位权诉讼，被告为发包人，上游主体列为第三人。
（四）路径4：农民工工资的特殊维权通道（工程款与工资分轨保护）
法律依据：《建工解释二》第八条6；
适用主体：一线农民工，区别于包工头、劳务班组承包人；
维权对象：建设单位、总包、分包均可直接被起诉，无需遵守合同相对性；
责任规则：分包单位拖欠工资的，由总包先行清偿；因建设单位未足额拨付工程款导致欠薪的，建设单位需在欠付工程款范围内先行垫付；先行清偿、垫付的主体，事后有权向最终责任方追偿。
注意：包工头、班组负责人主张工程款项，仅能适用上述前三条工程款维权路径；农民工追索劳动报酬拥有特殊司法保障通道，不受多层合同关系限制。
02.下游主体需关注的新增法律风险
1.旧维权思路可能直接败诉的风险：转包、违法分包场景下，若仍沿用旧规思路，以“实际施工人”身份直接起诉发包人，法院将直接驳回诉请，由此产生诉讼费、律师费、保全费等全部成本均为沉没损失。
2.无法突破合同相对性时，可能带来回款风险：若无完整证据证明发包人签约时知晓或应当知晓挂靠事实，则无权越过被挂靠企业直接向其主张工程款，只能先行向被挂靠企业追索。如被挂靠企业履约能力不足，将导致回款困难。救济路径可能是：代位权诉讼。
03.对下游主体的应对建议
（一）签约阶段：前置合规调整，从源头降低维权难度
1.优先摒弃纯挂靠合作模式，逐步调整为为具备合法资质、给付能力的劳务企业，与发包方构建完整合法合同关系；
2.客观上确需采用挂靠模式的，全过程留存能够佐证发包人明知挂靠的转账记录、书面洽商文件、往来函件等，为将来可能发生的诉讼留下关键证据。
（二）履约阶段：留存全套证据，补齐诉讼举证基础
1.所有向总包、被挂靠企业发送的催款函、催告其起诉上游发包人的书面通知，同步采用EMS邮寄、微信发送、常用邮箱发送、等多种渠道送达，完整留存物流签收记录、线上发送存档；
2.单独归档农民工实名制考勤记录、工资银行发放流水，如属于欠付农民工工资的，则农民工工资资料可与工程款债权资料相互区分。
（三）诉讼阶段：分层匹配诉讼策略，最大化回款效率
1.常规情形，可直接起诉合同相对方，起诉同时申请财产保全，冻结上游主体对发包人享有的到期工程款债权等财产；
2.有充分证据证明发包人签约时明知挂靠的，可直接起诉发包人，申请法院追加被挂靠企业为第三人，一次性梳理全部债权债务；
3.上游主体长期消极追索工程款的，先行发送书面催告，满30日对方仍不提起诉讼、仲裁的，考虑启动代位权诉讼；
4.如下游拖欠较多农民工工资的，可引导其单独去索要工资，不用等工程款纠纷合并处理，借助总包先行清偿规则快速拿到劳动报酬，以化解维稳隐患、减轻垫资压力。
结语
综上所述，《建工解释二》实际未再使用“实际施工人”概念，目的可能是终结以往不分情景往往都选择绕过合同层级直接向发包人要钱的粗放维权模式，减轻诉累并倒逼挂靠、违法分包、转包等下游主体回归其合同本源处理工程款纠纷。对下游主体而言，维权举证门槛、流程复杂度同步提升。在此新规背景下，下游主体一方面要主动优化合作模式，尽量淘汰挂靠这类违法合作方式；另一方面必须建立全流程证据管理意识，区分不同情景下的维权逻辑，根据自身法律关系匹配起诉相对方、代位权、挂靠直诉等合法路径。唯有兼顾事前合规调整、事中证据留存、事后精准诉讼，才能在回归合同相对性的新裁判框架下，稳妥实现工程款与农民工工资的双重回款保障。
Footnotes
1 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。
建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”
2 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”
3 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：“借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。”
4 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”
5 结合目前的司法实践，原内部挂靠协议中如约定背对背的付款条件，则直接证明债权已经到期可能比较困难，但如因挂靠单位未能积极履约导致其与业主的阶段条件未达成的，则将有可能被认定一方恶意阻碍条件成就视为条件已成就。
6 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。”
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
[View Source]