ICSID仲裁员回避的客观第三方标准

1. ICSID回避机制概要

首先，对于仲裁员的资格要求，ICSID公约第14条第1款规定，①具有高度的道德品质；②在法律、商务、工业或金融方面有公认的资格；③可以被信赖作出独立的判断。

其次，关于仲裁员回避的原因，ICSID公约第57条要求一方有权根据任何能够表明仲裁员“明显缺乏”第14条第1款规定的资格的事实，向委员会或仲裁庭提出回避主张。

再次，ICSID回避申请的裁定主体的设计较有特色，亦存在很大争议。通常ICSID的仲裁员回避申请由仲裁庭的其他“未受异议仲裁员”（Unchallenged Arbitrators）审核裁定，当仲裁庭由独任仲裁员构成、回避申请针对仲裁庭多数仲裁员、或其他“未受异议仲裁员”无法就是否回避达成一致意见且意见双方人数相等时，该回避申请由行政理事会主席负责处理。

2. 存在的问题和批评

相较于其他主流的国际仲裁机构，在ICSID规则中申请回避尤为困难。事实上，2013年以前，回避申请在ICSID几乎从未获得支持。长久以来，ICSID回避机制存在着举证责任、裁定主体以及条文含义等方面的问题，因此受到了广泛的批评和质疑。

第一，ICSID公约第57条的“明显缺乏”，语义含混。从文义看，57条并未区分和明确判断仲裁员的道德品质、专业资格和独立性这三种品质的判断方法，这是否意味着当事人判断仲裁员缺乏不同的必需品质时都适用同一种判断方式和思维方式？此外，对高尚道德品质和公认资格的判断通常基于已经发生的事实，而判断独立性时，尽管也要考虑过去发生的事实和情况，但对独立性的判断无疑是前瞻性，是对未来是否会发生非独立行为或事件的可能性的一种预测。

第二，“明显”究竟是指仲裁员在案件中可能缺乏一种或几种品质的程度，还是指主张异议一方举证的明确程度，ICSID的实践并没有表现出一致性和稳定性。

第三，既然ICSID公约第14条规定了仲裁员必须具备中立性和独立性的品质，而57条又规定当某一仲裁员“明显缺乏”中立性和独立性时需要回避。因此，如果回避申请被支持，从字面理解，则意味着该仲裁员已经丧失了其在仲裁领域的中立性和独立性。这一结果对仲裁员的名誉和职业的打击是巨大的，甚至可能影响其职业生涯。因此，ICSID也倾向于不支持回避申请。

第四，裁定制度的设计导致仲裁员很难倾向于支持针对与自己相同身份的其他仲裁员的回避申请，以防未来自身受回避申请时被前案回避的仲裁员裁定支持。

三、ICSID案例的发展和“客观第三方”标准的建立

基于以上问题和批评，ICSID开始作出改变，出现了支持针对仲裁员的回避请求，在事实上呈现出了一种降低ICSID回避门槛的倾向，建立了判断仲裁员中立性和独立性的“客观第三方”标准，并为不同的案件所援引。

(1) ICSID主席作出的回避裁定

Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd（下称“Blue Bank”）诉委内瑞拉案（ICSID案件号：ARB/12/20）是“客观第三方”标准建立的第一案。Blue Bank是巴巴多斯的投资者，于2012年6月25日向 ICSID提出仲裁申请，主张委内瑞拉违反巴巴多斯与委内瑞拉《1994年促进和保护投资协定》，并指定贝克麦坚时的律师José María Alonso为仲裁员。委内瑞拉要求Alonso回避。由于Blue Bank也要求委内瑞拉指定的仲裁员回避，按规则由行政理事会主席对此进行裁定。

在审理针对Alonso回避申请时，主席认为，判断一名仲裁员是否具有中立性和独立性的客观标准应建立在客观第三方合理判断的标准之上：

第一，Alonso是贝克麦坚时的国际仲裁指导委员会的成员，该集团存在共享下属律师事务所的被代理企业名称的行为，并设置了国际指导委员会这一机构，以指导集团旗下全球范围内的律师事务所的业务，揭示了其旗下不同事务所之间存在衔接关系或整体协调关系。

第二，贝克麦坚时的纽约分所和加拉加斯分所分别代理过Longreef投资公司仲裁案件。鉴于Longreef案与委内瑞拉的纠纷与本案存在相似问题，以及这些案件的类似事实，如果Alonso作为本案的仲裁员，很有可能在与前案相关的立场上考虑问题。

主席总结认为，考虑到案件事实，一个客观第三方能够基于对案件事实的合理评估，得出该仲裁员明显缺乏合格性的结论。因此，主席决定支持被申请人委内瑞拉的回避申请。

类似的，在其后的Burlington Resources诉厄瓜多尔一案中，针对申请人选择的仲裁员Orrego Vicuña教授的回避申请也得到了行政理事会主席的支持，理由是申请人的律师事务所过于频繁的选择该教授作为仲裁员，一个客观第三方可以据此合理认为，该仲裁员缺乏担任该案仲裁员的合格资质。

(2) 仲裁庭其他仲裁员作出的回避裁定

2014年3月20日，在 Caratube International Oil Company LLP 和Devincci Salah Hourani诉哈萨克斯坦一案中，申请人要求被申请人选定的仲裁员回避，经审理，仲裁庭另外两名仲裁员支持了申请人的回避申请，这也是ICSID历史上第一例由未受异议仲裁员支持的回避申请。

本案中，Bruno Boesch先生是哈萨克斯坦指定的仲裁员。申请人认为：

第一，在Ruby Roz Agricol诉哈萨克斯坦一案中，Boesch先生支持了被申请人哈萨克斯坦的主张。而本案与Ruby Roz案在主要事实方面存在显著的相似性，很多在该案中作证的证人也将在本案中作证。因此，不同于其他两位仲裁员，Boesch先生对本案的事实问题和法律争

议已经形成了的先入为主的观念和判断，难以保证其作出的仲裁裁决的客观性和独立性。

第二，被申请人的律师事务所在很多案件中都指定Boesch先生作为仲裁员。最终，未受争议的两名仲裁员一致认为，基于案件基本事实，一个客观的第三方可以得出合理判断，认为Boesch先生不适合作为本案的仲裁员。

四、“客观第三方”标准的运用

通过Blue Bank、Burlinton和Caratube三个案件，在审查仲裁员中立性和独立性的问题上，“客观第三方”标准在事实上得以确立并获得了ICSID机构本身的认可。

实践中，很多主流国际仲裁机构的大量回避案件都采用了“第三人”的判断标准和立场。例如国际律师协会（IBA）制定的《国际仲裁员道德准则》（Rules of Ethics for International Arbitrators）明确提出了公道的人（a reasonable person）的判断标准。其第3.2条要求，如果不了解仲裁员真实心理活动的公道的人认为该仲裁员可能依赖于其中一方当事人，或者在争端中已经选择了立场，从而产生偏向性，则该仲裁员应当回避。

虽然其他仲裁机构所使用的判断标准多为公道（第三）人[a reasonable (third) person]而非ICSID建立的客观第三人，但客观性和中立性是对公道第三人的内在要求，当无疑义。

例如，在LCIA依据UNCITRAL仲裁规则处理的National Grid plc诉阿根廷一案中，被申请人阿根廷针对National Grid指定的仲裁员Kessler先生提起回避申请，主张如果一个公道的人对仲裁员的中立性和独立性产生了合理怀疑（justifiable doubt），即可满足UNCITRAL仲裁规则第10.1条规定的要求仲裁员回避的条件。

此外，阿根廷还援引IBA《道德准则》第10.3条的规定，主张有关仲裁员倾向性的事实会导致不了解该仲裁员内心真实意图的公道第三人对仲裁员的中立性和独立性产生合理怀疑，即可据此要求仲裁员回避。

申请人National Grid也认为，判断仲裁员是否应当回避的标准是客观的，而一个公道且知情的第三方（a reasonable and informed third party）是保证标准客观性的前提。

考虑到当事双方在有关回避的意见中都援引了《道德准则》，在回避申请决定中，合议庭同样采纳了公道第三人的标准，并得出结论：一个公道的第三人可能产生以下印象，Kessler先生在影响本仲裁最终结果的一些重要问题上，已经得出了确定的结论。

综上所述，近来ICSID作出的支持回避申请的裁定，在事实上调低了仲裁员回避的门槛，减轻了证据的严格程度，并确立了判断仲裁员中立性的“客观第三方”标准，这在国际投资仲裁法律领域具有重要的意义。

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