数据载体型知识产权的司法杯葛兼论电子数据鉴定质证法（上篇）：案件类型化实证分析

内容提要

数据载体型知识产权是指以数据作为信息载体以体现出来的知识产权。常见的包括两类：一是用数据记载的知识产权，二是以数据本身作为知识产权。由于数据载体型知产不稳定，其面临着更为严重的证据排除问题。根据案件类型化实证分析，数据载体型知产的证据排除主要原因是证明力缺失，时间属性、来源属性、生成属性不确定甚至不唯一。通过对数据载体型知产所涉证据排除规则的现行法考察发现，排除规则不仅凌乱不成体系、规范来源政出多门，而且很多是部门规章的渊源形态，法规位阶低下却又常是孤本依据。田野调查实证发现，数据载体型知产案件在证据采纳或排除上的司法恣意情状严重，例如：证据仅因采集瑕疵即被排除、采集过程严重违规却被采纳、数据载体型知产（真实性存疑的检材）被鉴定意见“洗白”为真实等。由于数据载体型知产证据涉及大量前沿科技，在很多情况下，司法解释也并不总是能及时而精确地回应新问题，证据排除规则须持续更新，及时回应数据载体型知产的每一轮迭代。

一、引言

数字化是推进新质生产力的重要动力之一，数字化也是促进知识产权研究的重要手段之一。知识产权作为无形资产，需要通过载体来具象化，用数据作为知识产权的载体、将知识产权数字化已经成为一种趋势。传统的知产载体诸如纸张、模型等，本身不是知识产权，它们所表达出来的信息才是知识产权。进入数字化时代后，因数据具有便于存储、复制、传输、携带、认证的特点，更多的信息采用数据作为载体。数据载体型知识产权指的是以数据作为信息载体以体现出来的知识产权，逐渐成为主流知产类型。

常见的数据载体型知产至少包括两类：一类是用数据记载的知识产权，另一类是以数据本身作为知识产权。用数据记载的知识产权，和传统载体型知产的区别仅在于电子化，例如美术作品的扫描件、商业秘密的文档图纸等，只是将物理载体替换成数据载体。以数据本身作为知识产权，则较为特殊，例如软件著作权的源代码、专利产品的数据库结构等，已经将数据转化成知识产权的一部分。

因为数据易被修改，所以数据载体型知产须经历证伪，主要体现在真实性和完整性。真实性指的是数据载体表达的知识产权是否存在，例如注册商标的电子证书，是否和国家知识产权局的登记信息一致。^[1]完整性指的是数据载体是否能够确定描述知识产权的全貌，例如信息网络传播权的影音资料，是否可追溯其发布时间。^[2]

数据载体型知产的最终表现形态并没有止步于数据，而是一直延伸到数据所在的存储介质。将数据载体型知产作为证据使用，必然以数据所在的存储介质的形式出现在司法实务中。当存储介质成为数据载体型知产证据的载体后，知产证据面临二次装载，仍然须经历证伪。

数据载体型知产不稳定，数据载体型知产证据却在知识产权案件中起决定作用。将其作为证据使用不仅需要甄别真实性和完整性，根据证明目的的不同，还需要甄别其他诸如时间属性、来源属性、生成属性等。当数据载体型知产证据的属性与证明目的之间存疑时，就要引入证据排除规则重新考量。除此之外，还有一些数据载体型证据虽然不在知识产权的定义范畴内，但它仍然属于认定知识产权的重要证据，应当一并讨论。

新的数据载体型证据还在不断涌现，涉及的技术手段诸如AI正在追赶、挑战，甚至超越现行法律法规的适用范围。对于数据载体型知识产权的司法接纳或排除，日愈凸显为司法案件中的重大争点难题。

二、数据载体型知识产权之电子证据排除规则的案件类型化实证分析

数据载体型知识产权电子证据应用在司法实践中的结果无非是排除与采纳，但是排除规则和采纳规则在不同个案中表现出不同形式，通过分析公开案例，总结这些规则的类型化。

（一）证据排除的数据载体型知识产权

1、精某公司诉国家知识产权局、紫某公司发明专利权无效行政纠纷案^[3]

精某公司针对紫某公司拥有的专利号为ZL201310354697.8、名称为“一种多功能手持式高清X射线检测仪”的发明专利，向国家知识产权局提出无效宣告请求。精某公司提供了公证过的YouTube和Facebook网站上的视频和图片作为现有技术证据，认为案涉专利的技术方案在申请日之前已经被公开，不具有新颖性和创造性。

国家知识产权局决定维持该专利权有效；一审北京知识产权法院作出行政判决撤销国家知识产权局作出的决定、国家知识产权局就该无效宣告请求重新作出决定；二审最高人民法院行政判决撤销一审北京知识产权法院行政判决，驳回精某公司的诉讼请求。

最高人民法院生效裁判认为：对互联网网站网页上的图片和视频发布时间的审查判断，应当以高度盖然性为证明标准，在综合考虑该网站的资质信用、运营管理模式、技术手段等相关因素的基础上，重点审查其网页图片和视频的编辑、发布机制，结合在案其他证据作出准确认定。

紫某公司二审提供的对Facebook网站网页进行修改操作的摄屏视频证据显示：当注册用户将图片上传Facebook网站后，可以由用户编辑发布时间，甚至将发布时间编辑为图片上传时间之前的任意日期；用新图片替换原有图片时，对外显示的发布时间不因替换图片的操作而发生改变。在用户可以自行编辑修改发布时间，或者发布内容、公开状态等发生变化后发布时间仍然不变的情况下，精某公司无其他证据佐证、无法证明提供的图片和视频发布时间的真实性。最高人民法院最终判定不能以该图片和视频的发布时间作为相关信息的公开时间，该专利的技术方案并没有被现有技术公开，具备新颖性和创造性。

2、某株式会社诉三公司侵害注册商标专用权^[4]

某株式会社以三被告公司销售的芦荟胶产品侵害其注册的商标专用权，向福建省福州市中级人民法院起诉要求停止侵权，赔偿损失。

福建省福州市中级人民法院作出民事判决被告公司停止侵权、赔偿损失；福建省高级人民法院作出民事判决维持一审。

本案二审阶段，上诉人提交证人的微信聊天记录，但是法院认为该数据载体型知产证据未经公证，不能体现双方微信往来的全部内容，其真实性、完整性无法核实，且该微信聊天记录所提到的产品与案涉侵权产品没有关联，故不予采信。

（二）证据采纳的数据载体型知识产权

3、某出版公司诉某商务公司侵害作品信息网络传播权纠纷案^[5]

该案涉及区块链电子存证的司法认定，原告经某作家授权取得了其创作的四部文字作品的信息网络传播权专有使用权，并有权以自己名义对侵犯上述权利的行为提起诉讼。被告未经原告许可，在其经营的手机App中提供了包含前述作品的在线付费阅读。原告通过IP360全方位数据权益保护开放式平台对被告未经许可传播上述作品的行为进行证据保全，并以该行为侵犯信息网络传播权为由，请求法院判令被告赔偿经济损失。被告辩称原告通过第三方存证平台IP360提供的证据存在瑕疵：存证机构为个人，缺乏公信力；文件创建时间与保全时间显示不一致，不能保证取证过程的真实性。

北京市东城区人民法院作出判决被告赔偿经济损失；北京知识产权法院判决驳回上诉、维持原判。

原告认为被告通过涉案App向公众提供涉案作品，提交了IP360平台固定的对App内容进行录屏的电子证据。虽然原告在固定证据前未检查取证环境的清洁性，存在取证程序的瑕疵，但是对于使用区块链存证的电子证据，法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、《中华人民共和国电子签名法》规定，法院应从存证平台的资质、电子证据生成及储存方法的可靠性、保持电子证据完整的可靠性等方面予以审查。被告未提供证据证明原告取证过程存在影响证据真实性的瑕疵，在无相反证据的情况下，原告提交的电子证据的真实性应予以确认，可以作为认定事实的初步证据。

4、苏某诉某文化公司某山庄著作权权属、侵权纠纷案^[6]

苏某作为涉案音乐作品的著作权人，提交了在某文化公司某山庄经营场所用手机拍摄的照片、点播歌曲的视频、消费单据等，证实苏某的代理人曾到该场所消费及取证。苏某以此作为证据，起诉某文化公司侵害其著作权，后者以涉案音乐作品并非来自其点播系统自带曲库抗辩。

湖北省宜昌市中级人民法院作出判决驳回苏某的全部诉讼请求；湖北省高级人民法院支持一审判决；最高人民法院提审判决，撤销一审、二审判决、认定某文化公司对苏某著作权的侵权行为、赔偿经济损失。

苏某提交的手机拍摄的点歌视频、现场拍摄的照片属于法定证据类型，其真实性、合法性、关联性应当根据相关法律和司法解释的规定予以认定。被告虽然称涉案音乐作品并非来自其点播系统自带曲库，否认手机视频的真实性，但是未提供证据。最高人民法院结合原告拍摄的点歌视频、被告经营场所的照片和被告开具的消费单据等证据，形成完整的证据链，运用正常的逻辑推理，结合日常生活经验，综合各种因素，最终认定被告使用涉案音乐作品的行为具有高度可能性的，被告侵权成立。

5、张某某侵犯著作权案^[7]

被告人张某某注册www.100**s.cc网站、租用服务器、安装相关软件，链接至某资源网获取影视作品的种子文件索引地址，向用户提供强制QVOD播放软件观看影视作品的网络服务。

上海市普陀区人民法院作出刑事判决，被告人张某某侵犯著作权罪、并处罚金，没收作案工具。

本案中，电子证据的采集、侵权作品比对、链接有效性检测过程未予录像固定，属于证据形成过程中的规范性瑕疵，并不是刑事诉讼法规定的当然应予排除的非法证据。公诉机关申请相关侦查人员、鉴定人员到庭作证，提供版权认证机构及权利人出具的补充说明，进行了证据补充，形成有效证据链并相互印证。法庭最终采信了该电子证据，认定涉案影视作品权利人出具的作品权属事实以及涉案作品在网站上有效链接并可供用户浏览观看的事实。

6、某公司及其员工侵犯著作权案^[8]

A公司享有案涉计算机软件著作权，并领取了国家知识产权局发放的登记证书。5被告人曾是该公司员工，在职期间参与了案涉软件的研发工作，后相继离职加入B公司，其中3人成为B公司股东。B公司先后与2所大学签订合同，销售计算机软件，标的额超过200万元。后A公司向公安机关报案B公司以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行涉案计算机软件。

南京铁路运输法院作出刑事判决5被告人罚金、并没收作案工具；南京市中级人民法院二审裁定维持原判。

案涉侵权代码与获得计算机软件著作权保护的软件代码的相似性，是本案的焦点。根据某司法鉴定意见书的比对结论，案涉侵权计算机软件代码与软件代码的相似度达到90%以上。被告抗辩称该鉴定意见书不科学，只鉴定了后缀为JAVA的文件，没有鉴定后缀为JSP的文件；没有全面比较源代码、目标代码、数据结构和文档，鉴定抽取的后缀为JAVA的文件不能实现软件的功能；大小写、空格、import均会影响软件功能，注释内容作为文档是软件的一部分，却被忽略了。南京中院认为后缀为JAVA的文件是涉案软件的核心功能部分，后缀为JSP的文件不是软件的核心功能部分；忽略的大小写、空格、import、注释内容对实质性内容影响较小，最终认定案涉侵权代码与获得计算机软件著作权保护的软件代码实质性相同。

考察上述案例不难发现，在（一）证据排除的数据载体型知产案件中，案例1的电子图片本身的真实性没有问题，但是其时间属性不稳定，尤其是对方提供了相反证据，导致该证据被排除。案例2的微信聊天记录因为没有经过公证、不是内容和产品没有关联，所以法庭否定了其真实性、完整性、关联性，不予采纳。在（二）证据采纳的数据载体型知产案件中，案例3的录屏和案例5的录像在采集过程中均有瑕疵，但是这种瑕疵没有严重到令证据不可信的程度，其生成属性得到了法庭的认可。案例4的拍摄视频严格来说并不是数据载体型知产证据的原件，其来源属性是受到质疑的，只有结合其他证据佐证，才没有被排除。案例6的软件代码明显是不完整的，但是这种不完整没有影响到侵权比对一致性的取样，所以没有被排除。

综上可以看出，数据载体型知识产权的证据排除规则的审查重点是真实性问题。除了极小部分的伪造数据的情况，绝大多数的数据本身都是真实的。真正导致数据载体型知产证据被排除的原因是证明力缺失，时间属性、来源属性、生成属性不确定甚至不唯一，切断了证据和证明目的之间的联系，此时就需要其他证据来佐证。数据往往是数量庞大的，数据的某些部分可能与案件无关，因此数据载体型知产证据的完整性体现在：能够影响到证明目的的数据部分是完整的即可。

注 释：

^{[1] 刘波：《电子数据证据运用的基本理论和实践研究》，法律出版社2024年版，第32页。}

^{[2] 吴洪淇：《电子数据完整性的法律定位与理论反思》，载《国家检察官学院学报》2024年第32卷第1期。}

^{[3] 最高人民法院（2022）最高法知行终469号行政判决书}

^{[4] 福建省高级人民法院民事判决书（2021）闽民终926号}

^{[5] 北京知识产权法院（2018）京73民终2163号民事判决书}

^{[6] 最高人民法院（2021）最高法民再213号民事判决书}

^{[7] 上海市普陀区人民法院（2013）普刑（知）初字第11号刑事判决书}

^{[8] 江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01刑终251号判决书}

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